ENQUÊTE 
Lutte anti-spam : les FAI cherchent le soutien de la justice
La marge de manœuvre des FAI pour traîner les spammeurs en justice est réduite. De coupures d'accès en poursuites pour non respect des contrats, cette piste est cependant l'alternative aux parades techniques.   (19/01/2005)
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Pour les fournisseurs d'accès français, les coûts liés au spam sont essentiellement dus aux mails reçus, et non aux mails envoyés par des spammeurs ayant un compte en France. En effet, selon l'éditeur de logiciels Sophos, la France ne contribuait en 2003 qu'à 1,5 % du spam mondial. C'est l'une des raisons pour lesquelles le nombre de poursuites judiciaires en France contre les spammeurs est faible. L'autre raison tient dans la législation, qui ne reconnaît pas aux FAI le droit d'agir au motif des préjudices communément causés par le spam. Or, au-delà des parades techniques, il semble que la méthode coercitive soit la seule qui laisse un espoir de réduction du volume de spams.

Même si les FAI privilégient les actions préventives pour lutter contre le spam (lire l'article du 18/01/04), ils ne restent pas inactifs une fois les infractions avérées. Généralement, lorsqu'un spammeur présumé est identifié par un FAI, il reçoit une notification par mail, et s'il poursuit ses activités, son compte est supprimé au motif du non respect des conditions générales d'utilisation. C'est ce qui se passe chez Tiscali, Club Internet ou AOL. Chez Neuf Telecom, la fermeture du compte est sèche, sans avertissement. "La plupart du temps, il s'agit de clients qui ont ouvert des comptes en libre accès. C'est donc plus simple", ajoute Jean-Michel Gobet, responsable du marketing client chez Neuf Telecom.

Le nombre de comptes ainsi fermés en France est une information sensible que les FAI refusent de communiquer. Mais, à en croire leurs représentants, ces procédures restent rares, soit qu'il n'y ait pas beaucoup de spammeurs français, soit que les équipes techniques aient trouvé la parade miracle. "Nous n'avons pas de problème d'envoi massif de spams à partir de comptes Club Internet, explique Robin Dualé, directeur de l'innovation et des services, car nos serveurs sont configurés pour ne pas accepter beaucoup de mails sur une courte période. Ce processus de ralentissement à l'émission des mails limite le spam."

Le plus probable est que les FAI manient la fermeture des comptes avec maintes précautions. C'est ce que souligne Laurence Bret, responsable de la stratégie produit chez AOL : "Il faut faire attention car parfois, le compte d'un utilisateur est transformé en machine à spammer par un virus, et cet utilisateur n'y est pour rien." Même son de cloche à l'Association des fournisseurs d'accès et de services Internet (AFA) : "Les FAI ont déjà été assignés par des internautes mécontents qu'on leur ait coupé l'accès, déclare Estelle de Marco, juriste à l'AFA. Nous avons même perdu une fois contre un spammeur, dont la société avait pour objet social d'envoyer des mails. Malgré le spam avéré, le tribunal a refusé de la condamner pour ne pas la mettre en faillite et menacer des emplois. In fine, le spammeur est parti chez un autre FAI."

Peines maximales encourues
selon le motif de l'infraction
Défaut de formalités préalables au traitement automatisé d'informations nominatives : 3 ans d'emprisonnement et 45.000 euros d'amende (pénal)

Collecte par un moyen frauduleux, déloyal ou illicite des données dans le but d'un traitement d'informations nominatives : 5 ans d'emprisonnement et 300.000 euros d'amende (pénal)

Non respect des clauses contractuelles liant le spammeur à son FAI : dommages et intérêts (civil)

Envoi massif de mails destinés à altérer le fonctionnement du système : de 1 an d'emprisonnement et 15.000 euros d'amende à 3 ans d'emprisonnement et 45.000 euros d'amende (pénal)

Si elles sont rares, ces procédures de fermeture de comptes sont néanmoins plus répandues que les actions en justice, qui se comptent sur les doigts de la main. Parmi les FAI interrogés par Le Journal du Net, seul AOL a déjà emmené un spammeur au tribunal, en compagnie de Microsoft. Une situation qu'éclaircit Estelle de Marco : "Les préjudices causés par le spam et la lutte anti-spam sont faciles à déterminer, mais la plupart des fondements sur lesquels ils reposent ne permettent pas aux FAI d'agir auprès des tribunaux."

En effet, selon la législation applicable au spam (définie par la LCEN, Loi pour la confiance dans l'économie numérique), celui-ci ne peut pas être réprimé en tant que tel. Il peut l'être au titre de défaut de formalités préalables au traitement automatisé d'informations nominatives ; de la collecte par un moyen frauduleux, déloyal ou illicite des données dans le but d'un traitement d'informations nominatives ; du non respect des clauses contractuelles liant le spammeur à son FAI ; et de l'envoi massif de mails destinés à altérer le fonctionnement du système.

Sur le fondement du non respect de la vie privée, Estelle de Marco explique que seul le Parquet ou le destinataire du mail peuvent poursuivre un spammeur. "Au moment des débats sur la LCEN, nous avions demandé que les FAI aient le droit d'agir au nom de leurs abonnés. Mais nous ne l'avons pas obtenu." Sur le fondement de l'altération du système lié à un envoi massif, il semblerait que cette altération doive être totale pour que les plaintes soient recevables. "Cela a fonctionné une seule fois, indique Estelle de Marco, dans le cas d'un mail bombing qui a fait tombé les serveurs pendant trois jours. Les autres plaintes ont été déboutées." Sur d'autres fondements comme le contenu du spam, le destinataire est là encore le seul à pouvoir agir.

22.000 euros de dommages et intérêts pour le premier procès
Reste donc le fondement contractuel. Et encore, précise Estelle de Marco, même sur ce motif, les poursuites sont difficiles sans un maximum d'attestations d'internautes. Ainsi, le procès emblématique dans la lutte contre le spam intenté par AOL et Microsoft contre une société de vente par correspondance de trottinettes a été gagné grâce au soutien des attestations d'utilisateurs et à l'action conjointe de l'AFA et de la CNIL. Au final, la société a été condamnée à verser 22.000 euros de dommages et intérêts (lire l'article du 08/06/04). Un montant qui n'est pas assez élevé pour que l'action soit rentable pour les poursuivants, et qui explique en partie le faible nombre de procédures engagées.

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Malgré tout, Estelle de Marco affirme que l'AFA doit continuer à agir dans ce sens afin de montrer que des peines peuvent être prononcées. "Juridiquement, nous militerons tant que nous pourrons pour sensibiliser les magistrats et les parquets aux préjudices du spam et à la nécessité d'entamer des poursuites. Si les parquets ne se décident pas à agir, alors nous militerons encore pour obtenir le droit d'agir au nom des internautes." Pour l'AFA, si les procès ne sont pas encore rentables, le ralentissement du spam l'est, et il est à ce prix.
Raphaële KARAYAN, JDN
 
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