Pour les fournisseurs d'accès français, les coûts liés au spam
sont essentiellement dus aux mails reçus, et non aux mails envoyés
par des spammeurs ayant un compte en France. En effet, selon
l'éditeur de logiciels Sophos, la France ne contribuait en 2003
qu'à 1,5 % du spam mondial. C'est l'une des raisons pour lesquelles
le nombre de poursuites judiciaires en France contre les
spammeurs est faible. L'autre raison tient dans la législation, qui ne
reconnaît pas aux FAI le droit d'agir au motif des préjudices
communément causés par le spam. Or, au-delà des parades techniques,
il semble que la méthode coercitive soit la seule qui laisse
un espoir de réduction du volume de spams.
Même si les FAI privilégient les actions préventives pour lutter
contre le spam (lire l'article
du 18/01/04), ils ne restent pas inactifs une fois
les infractions avérées. Généralement, lorsqu'un spammeur présumé
est identifié par un FAI, il reçoit une notification par mail,
et s'il poursuit ses activités, son compte est supprimé au motif
du non respect des conditions générales d'utilisation. C'est
ce qui se passe chez Tiscali, Club Internet ou AOL. Chez Neuf
Telecom, la fermeture du compte est sèche, sans avertissement.
"La plupart du temps, il s'agit de clients qui ont ouvert des
comptes en libre accès. C'est donc plus simple", ajoute Jean-Michel
Gobet, responsable du marketing client chez Neuf Telecom.
Le nombre de comptes ainsi fermés en France est
une information sensible que les FAI refusent de communiquer. Mais, à en croire leurs représentants, ces procédures restent
rares, soit qu'il n'y ait pas beaucoup de spammeurs français,
soit que les équipes techniques aient trouvé la parade miracle.
"Nous n'avons pas de problème d'envoi massif de spams à partir
de comptes Club Internet, explique Robin Dualé, directeur de
l'innovation et des services, car nos serveurs sont configurés
pour ne pas accepter beaucoup de mails sur une courte période.
Ce processus de ralentissement à l'émission des mails limite le
spam."
Le plus probable est que les FAI manient la fermeture
des comptes avec maintes précautions. C'est ce que souligne
Laurence Bret, responsable de la stratégie produit chez AOL : "Il faut faire attention car parfois, le compte d'un utilisateur
est transformé en machine à spammer par un virus, et cet utilisateur
n'y est pour rien." Même son de cloche à l'Association des fournisseurs d'accès et de services Internet (AFA) : "Les FAI ont
déjà été assignés par des internautes mécontents qu'on leur
ait coupé l'accès, déclare Estelle de Marco, juriste à l'AFA. Nous avons même
perdu une fois contre un spammeur, dont la société avait pour
objet social d'envoyer des mails. Malgré le spam avéré, le tribunal a refusé de la condamner pour ne pas la mettre en faillite et menacer des emplois. In fine, le spammeur est parti
chez un autre FAI."
Si elles sont rares, ces procédures de fermeture de comptes sont néanmoins plus répandues que les actions en justice, qui se comptent sur les doigts de la main. Parmi
les FAI interrogés par Le Journal du Net, seul AOL a
déjà emmené un spammeur au tribunal, en compagnie de Microsoft.
Une situation qu'éclaircit Estelle de Marco : "Les préjudices causés par
le spam et la lutte anti-spam sont faciles à déterminer, mais
la plupart des fondements sur lesquels ils reposent ne permettent
pas aux FAI d'agir auprès des tribunaux."
En effet, selon la législation applicable au spam
(définie par la LCEN, Loi pour la confiance dans l'économie numérique), celui-ci ne peut pas être
réprimé en tant que tel. Il peut l'être au titre de défaut
de formalités préalables au traitement automatisé d'informations
nominatives ; de la collecte par un moyen frauduleux, déloyal
ou illicite des données dans le but d'un traitement d'informations
nominatives ; du non respect des clauses contractuelles liant
le spammeur à son FAI ; et de l'envoi massif de mails destinés
à altérer le fonctionnement du système.
Sur le fondement du non respect de la vie privée, Estelle de
Marco explique que seul le Parquet ou le destinataire du mail
peuvent poursuivre un spammeur. "Au moment des débats sur la
LCEN, nous avions demandé que les FAI aient le droit d'agir
au nom de leurs abonnés. Mais nous ne l'avons pas obtenu." Sur
le fondement de l'altération du système lié à un envoi massif,
il semblerait que cette altération doive être totale pour que
les plaintes soient recevables. "Cela a fonctionné une seule
fois, indique Estelle de Marco, dans le cas d'un mail bombing
qui a fait tombé les serveurs pendant trois jours. Les autres
plaintes ont été déboutées." Sur d'autres fondements comme le
contenu du spam, le destinataire est là encore le seul à pouvoir
agir.
| 22.000
euros de dommages et intérêts pour le premier procès |
Reste donc le fondement contractuel. Et encore, précise Estelle de Marco, même sur ce motif, les poursuites sont difficiles
sans un maximum d'attestations d'internautes. Ainsi, le procès emblématique dans la lutte contre le spam intenté
par AOL et Microsoft contre une société de vente par correspondance
de trottinettes a été gagné grâce au soutien des attestations
d'utilisateurs et à l'action conjointe de l'AFA et de la CNIL.
Au final, la société a été condamnée à verser 22.000 euros de
dommages et intérêts (lire l'article
du 08/06/04). Un montant qui n'est pas assez élevé
pour que l'action soit rentable pour les poursuivants, et qui
explique en partie le faible nombre de procédures engagées.
Malgré tout, Estelle de Marco affirme que l'AFA doit continuer
à agir dans ce sens afin de montrer que des peines peuvent être
prononcées. "Juridiquement, nous militerons tant que nous pourrons
pour sensibiliser les magistrats et les parquets aux préjudices
du spam et à la nécessité d'entamer des poursuites. Si les parquets
ne se décident pas à agir, alors nous militerons encore pour
obtenir le droit d'agir au nom des internautes." Pour l'AFA,
si les procès ne sont pas encore rentables, le ralentissement
du spam l'est, et il est à ce prix. |
Dossier 
Défaut de formalités préalables au traitement automatisé
d'informations nominatives : 3 ans d'emprisonnement
et 45.000 euros d'amende (pénal) 