ENQUÊTE 
Mise en conformité avec la LCEN : les pratiques et le droit
Très disparates, les opérations de mise en conformité avec la LCEN n'ont pas toutes respecté la loi. Arnaud Dimeglio apporte un éclairage juridique sur ces pratiques.   (27/01/2005)
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Les propriétaires d'adresses e-mail avaient jusqu'au 22 décembre pour mettre en conformité leur base avec la LCEN. Mais en raison du manque de temps, de l'absence de décret d'application ou de considérations économiques, ces opérations ont été très disparates (lire l'article du 12/01/05). Arnaud Dimeglio, avocat à la Cour, commente, d'un point de vue juridique, le bien fondé de certaines pratiques.

Les opérations de mise en conformité lancées après le 22 décembre. "D'après la loi, les collecteurs de données personnelles qui ont lancé des opérations de mise en conformité après le 22 décembre sont complètement hors délais. En effet, selon le paragraphe III de l'article 22 de la LCEN, les propriétaires de base qui souhaitaient continuer de faire de la prospection directe à l'égard de prospects dont ils avaient obtenu les données grâce à l'ancien système dit de l'opt-out, avaient jusqu'au 22 décembre pour obtenir leur consentement. Une présomption de refus s'applique pour toute personne n'ayant pas donné expressément son consentement."

Les relances après le 22 décembre. "Encore une fois, si l'on s'en tient à la LCEN, à l'expiration du délai de six mois prévu par la loi, les personnes n'ayant pas donné leur consentement explicite sont présumées avoir refusé l'utilisation ultérieure de leurs coordonnées personnelles. Pour que cette prospection soit légale, il faudrait que les personnes contactées par e-mail après le 22 décembre soient de nouveaux prospects. Ne pas respecter ces principes, c'est vider la loi de son sens."

Recueil du consentement : une ou deux questions ? "La LCEN fournit une définition très claire du consentement à recueillir. Il faut que celui-ci soit libre, spécifique et informé. Une case précochée ne correspond pas à cette définition, car les personnes doivent pouvoir s'exprimer. Que ce soit pour manifester leur opposition ou leur consentement, les particuliers doivent avoir le choix entre accepter ou refuser, et donc avoir le choix de dire "oui" ou "non". Dans le cas spécifique prévu par l'article 22 paragraphe III, demander aux prospects de cocher une case pour manifester leur opposition à recevoir les offres d'une société, et/ou considérer toute non réponse comme un consentement n'est pas conforme à la loi."

La valeur des adresses recueillies dans ces conditions. "Elles ne valent rien. Il faut que les personnes se réinscrivent, par elles mêmes, auprès des sociétés."

Les risques encourus. "Il y a deux risques. Tout d'abord, une personne spammée pourrait porter plainte. Dans ce cas, il y a de très fortes chances pour que le tribunal considère comme une faute le fait d'avoir violer ce principe d'interdiction. Mais l'accusation peut également venir de la CNIL. Selon la LCEN, la Commission Nationale de l'Informatique et des Libertés est chargée du respect de l'article 22, et à ce titre, elle peut recevoir les plaintes des particuliers relatives aux infractions de cet article.

Il y a toutefois une incertitude quant aux mesures de rétorsion qui pourraient être mises en oeuvre. La LCEN ne mentionne pas directement de sanctions, mais elle fait référence à d'autres articles qui eux en prévoient. On est alors obligé de se référer aux principes généraux de responsabilité, et notamment au Code civil. Celui-ci stipule qu'une faute est constituée lorsqu'il y a préjudice à une personne. On pourrait toutefois se demander quel serait le préjudice que pourrait invoquer un particulier. Et il n'est pas évident que celui-ci puisse être considéré comme un préjudice important."

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Les risques pénaux sont également difficiles à évaluer. Certes, la nouvelle loi Informatique et Liberté, adoptée le 6 août 2004, prévoit dans l'article 226-18-1 que toute société qui exploite à des fins de prospection, notamment commerciale, des données à caractère personnel malgré l'opposition d'un particulier, encourt une peine de 5 ans d'emprisonnement et 300.000 euros d'amende. En effet, on ne sait pas si la présomption de refus prévue par l'article 22 paragraphe III de la LCEN vaut opposition au sens du nouvel article 226-18-1 du Code Pénal. Ce qui n'est pas évident, car en matière pénale, les textes sont d'interprétation stricte."
Anne-Laure BERANGER, JDN
 
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