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| Comment prévenir l'usage abusif des marques dans les liens sponsorisés |
| Depuis 2003, les affaires judiciaires concernant l'affichage abusif d'un lien sponsorisé vers un site ne bénéficiant d'aucun droit sur une marque se sont multipliées en France. Cinq conseils pour éviter ces dérives.
(21/04/2006) |
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En principe, les enchères placées par les annonceurs dans les
programmes de positionnement publicitaire online sont censées
porter sur des termes génériques. Mais ce placement n'est pas
limité aux termes du langage courant et peut également intervenir
sur des marques. En effet, un annonceur peut naturellement vouloir
voir son site apparaître quand l'une de ses marques est saisie
sur les moteurs de recherche. Cette médaille a naturellement
un revers : l'affichage abusif d'un lien sponsorisé vers
un site ne bénéficiant d'aucun droit sur une marque. Autrement
dit l'usage abusif de la marque d'un tiers.
Selon une étude de la société américaine Hitwise, 15 %
des internautes ayant tapé le nom d'une marque sur un moteur
de recherche atterrissent soit sur un comparateur de prix, soit
sur le site d'un revendeur des produits de la marque, ou pire,
sur le site d'un concurrent. Une marque peut-elle éviter cette
dérive ? Oui, expliquent tour à tour Jérôme Hoerlé,
directeur technique SEM de Takezo (réseau Isobar, filiale
interactive d'Aegis Media), Frédéric Glaize, Conseil en Propriété
Industrielle au sein du cabinet Meyer & Partenaires,
et Cédric Manara, professeur de droit spécialisé
NTIC à l'Edhec Business School. A condition de suivre
ces quelques conseils.
1 
Certifier sa marque. Les droits
de propriété industrielle confèrent à leur bénéficiaire un avantage
économique qui consiste en un monopole légal. Il existe
différents "signes distinctifs" pouvant faire l'objet d'un droit
de propriété : dénominations sociales, noms commerciaux
et enseignes, appellations d'origine, noms de domaine et marques.
La marque, signe distinctif d'un produit ou d'un service, bénéficie
dans le code de la propriété intellectuelle de l'arsenal jurididique
le plus efficace en termes de protection. Une marque ne devient
une marque, au sens juridique du terme, qu'après avoir fait
l'objet d'une demande de dépôt et d'un enregistrement auprès
d'une autorité certifiante : l'INPI (Institut national
de la propriété industrielle) pour les marques française, l'OMPI
(Organisation mondiale de la propriété intellectuelle) pour
les marques internationales et l'OHMI (Office de l'harmonisation
dans le marché intérieur) pour l'Europe. Ces organismes délivrent
un certificat d'enregistrement, document indispensable pour
garantir la protection de sa marque, dans le monde réel comme
sur la Toile.
2
Marquer son territoire virtuel. Aucune régie de liens sponsorisés
n'exerce une protection a priori des marques. C'est à l'entreprise
d'adopter une démarche active auprès des réseaux, via une procédure
de notification de marque. L'entreprise doit donc lister sa
ou ses marques - preuve du certificat de l'INPI à l'appui -
ainsi que les mots-clés associés. Elle peut également accorder
des droits d'exception aux sociétés de son choix, ses affiliés
ou revendeurs par exemple. Elle envoie ensuite cette liste par
e-mail à une adresse qui lui est communiquée par la régie (voir
le tableau ci-dessous). Dès lors, la marque
est "blacklistée". Relativement simple, gratuite et rapide,
cette pratique est devenue monnaie courante dans les relations
entre les marques et les régies de liens sponsorisées présentes
en France. Mais cette construction d'un "territoire de marque
virtuel", comme l'appelle Cédric Manara, n'a rien de légal dans
le sens où la régie de liens sponsorisés n'est pas contrainte
de proposer cette option aux marques.
3
Rester vigilant. Malgré ces premières mesures, les cas d'usage
abusif de la marque par un tiers non titulaire des droits de
propriété ne manquent pas. En effet, la circonscription du périmètre
des marques porte exclusivement sur les mots-clés, non sur le
message publicitaire associé au lien. Par ailleurs, lorsque
la marque contient un terme générique, "voyage" par exemple,
il est plus ardu de la protéger efficacement. En effet, certaines
régies - Google notamment -, proposent aux annonceurs
des outils énumérant une base statistique des requêtes les plus
fréquemment formulées par les internautes contenant certains
termes ou se rapportant à certains concepts. Ce système de requêtes
larges (ou "broadmatch") peut amener l'annonceur à utiliser
de manière abusive une marque alors associée à un terme générique.
Bref, pour assurer une protection efficace de sa marque, l'entreprise
titulaire doit adopter une stratégie de veille active sur tous
les réseaux de liens sponsorisés de la Toile française, en constituant
une équipe dédiée chargée de se rendre régulièrement sur les
moteurs de recherche, ou en utilisant par exemple un outil de
benchmarking des mots-clés et positionnements publicitaires
comme Moklic.com, site du réseau Abondance.
4
En cas d'abus, attaquer ! Le Forum des droits sur l'Internet
recommande aux personnes s'estimant victimes d'un abus de marque
de faire état de leurs griefs en premier lieu auprès de l'annonceur,
puis de signaler cet abus au prestataire de liens sponsorisés
pour tenter d'obtenir la cessation de cet usage. Si cette procédure
à l'amiable ne donne pas de résultat, les titulaires des marques
peuvent recourir à la voie judiciaire. Pour cela, la marque
doit disposer d'une preuve incontestable : un constat décrivant
ce qui apparaît sur l'écran, daté et signé soit par un huissier
de justice, soit par un agent assermenté de l'APP (Agence pour
la protection des programmes). La marque peut alors enclencher
une procédure judiciaire, soit pour contrefaçon de marque (Code
de la propriété intellectuelle) devant un Tribunal de
Grande Instance, soit pour concurrence déloyale (Code de la
consommation) devant un Tribunal de commerce. La partie plaignante
peut d'ailleurs engager un "référé marque", procédure d'urgence
lui permettant d'obtenir en quelques semaines un jugement ordonnant
l'arrêt de l'usage abusif.
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Identifier le responsable. Le cadre juridique français de
la propriété intellectuelle est clair : l'usage abusif
de la marque d'un tiers est assimilé à la contrefaçon, donc
condamnable civilement et pénalement. Etonnemment, sur la dizaine
d'actions en contrefaçon de marques intentées en France depuis
octobre 2003, les régies de liens sponsorisés sont les premières
à voir leur responsabilité recherché. Parce qu'il est "souvent
difficile, voire impossible d'établir l'identité de l'annonceur
contrefacteur", explique Frédéric Glaize. Parce que "attaquer
une société qui fait des bénéfices est plus rentable que d'attaquer
un petit annonceur", estime pour sa part Cédric Manara. Dans
80 % des cas, le moteur de recherche - Google principalement -
a été condamné, les juges considérant l'intervention du prestataire
de liens comme intermédiaire dans l'offre commerciale de ses
annonceurs - notamment via le système de suggestion de
mots-clés - comme un acte positif de contrefaçon.
Mais les affaires les plus récentes (affaire Kertel contre Google
et Cartephone, TGI Paris, décembre 2005 ; affaire TWD Industries
contre Google France, TGI Nice, février 2006), ont affirmé la
non responsabilité du prestataire de liens commerciaux. La jurisprudence
évolue progressivement vers plus de souplesse envers les régies,
tandis que les annonceurs sont de plus en plus souvent mis en
cause et condamnés, dans 100 % des cas. Par conséquent,
"une marque qui assigne une régie doit être sûre de son coup,
posséder des preuves irréfutable de sa responsabilité, car la
régie a les moyens financiers de soutenir une longue procédure",
conclut Frédéric Glaize.
Procédure
de notification d'une marque en France
auprès des prestataires de liens sponsorisés |
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Réseaux
de liens sponsorisés
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Adresse |
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Google
France
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Ecrire
une lettre signée sur papier à en-tête de la société,
avec les informations suivantes : nom, coordonnées,
liste des marques concernées, identification des publicités
concernées, etc (consulter l'intégralité
de la procédure)
Envoyer la lettre au service au service juridique de Google
France ou envoyer un e-mail à marques@google.com
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MIVA
France
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Envoyer
un mail à editorialfrance@miva.com expliquant le
cas avec une copie du dépôt INPI
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MSN
Keywords
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Yahoo
Search Marketing France
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Ecrire
un e-mail à l'adresse protectionvieprivee.fr@yahoo-inc.com
en indiquant les marques et les mots clés concernés et
en joignant une copie du dépôt INPI
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| Source
: Takezo Développement, avril 2006 |
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Dossier 
