L'article L. 52-1 du Code électoral pose le principe selon lequel "pendant les trois mois précédant le premier jour du mois d'une élection et jusqu'à la date du tour de scrutin où celle-ci est acquise, l'utilisation à des fins de propagande électorale de tout procédé de publicité commerciale par la voie de la presse ou par tout moyen de communication audiovisuelle est interdite". L'article L. 52-8 du même Code ajoute, en outre, que les candidats peuvent néanmoins recourir à ce type de publicité pour solliciter, et ceci exclusivement, le versement de dons par des personnes privées.

Cette interdiction repose donc sur trois critères cumulatifs : le message doit être à but électoral, être ensuite délivré par voie de presse et revêtir le caractère de publicité commerciale. Dès lors que ces éléments sont réunis, le juge sanctionnera l'utilisation des médias. Tel a été le cas de l'annonce par voie de presse de la tenue d'une réunion électorale [6] ou la diffusion quotidienne par une radio locale, d'émissions réalisées par un candidat en raison du contenu fortement politique [7].

A contrario, l'absence d'un seul des trois critères, fera retomber la pratique dans le domaine de la légalité. Cela fut notamment le cas de la participation d'un candidat, également concessionnaire automobile, à une campagne de publicité nationale réalisée - en période électorale - par le constructeur, dès lors que celle-ci ne revêt pas de message à caractère électoral [8].

Appliquées à Internet, ces dispositions font l'objet de deux interprétations différentes. Tout d'abord, le juge administratif, par la voix du Tribunal administratif de Toulouse, a estimé que le site Internet est "un moyen de propagande électorale auquel il appartient aux électeurs de choisir d'accéder". Il en a conclu qu'il ne constitue pas, de manière générale, un procédé de publicité commerciale. Le juge opère une distinction entre un site Internet, et une publication audiovisuelle plus traditionnelle (télévision, radio, presse écrite). Selon lui, c'est la passivité ou l'activité de l'électeur qui attribue à un support la qualité de support de publicité commerciale. Il est vrai que dans le cadre d'une émission télévisée ou d'une annonce diffusée par voie de presse, l'électeur a un caractère passif : il est destinataire malgré lui de l'information.

Dans le cadre d'un site Internet, pour consulter le message à caractère électoral, il est - en règle générale - dans l'obligation de faire une démarche, celle de se rendre sur le site Internet et de le consulter. C'est cette démarche pro-active de l'électeur qui conduit le juge administratif à refuser l'assimilation d'un site à un procédé de publicité commerciale. La simple mise à disposition de telles pages par un candidat ne constitueraient donc pas un procédé prohibé par le premier alinéa de l'article L. 52-1.

En donnant ainsi un blanc seing aux éléments diffusés sur le Net, le juge administratif ne prend pas en compte une dimension supplémentaire du réseau : celle de support publicitaire. Le ministre de l'Intérieur le relève, dans une réponse apportée le 31 mars 1997 : "les dispositions du 1er alinéa de l'article L. 52-1 du Code électoral relatives à l'interdiction de toute publicité commerciale dans les trois mois précédant le scrutin ne sont pas applicables à un site Internet dès lors que le responsable de ce site serait le candidat lui-même". Le ministre ne vise donc en l'espèce que le site Internet du candidat. Dès lors que le soupirant à un mandat électoral ne fait rien d'autre que de mettre en ligne ses propositions, aucune infraction ne peut être relevée.

Cette position n'est pas contestable vu qu'aucun article du Code électoral n'interdit d'une part, aux candidats de faire leur auto-promotion et ne limite pas d'autre part, l'utilisation de l'ensemble des supports existants. En revanche, dès lors que cette promotion se déroule au travers d'un intermédiaire, le régime devient strictement encadré : il ne peut s'agir d'un support de presse ou audiovisuel. Un encart publicitaire reproduisant une profession de foi sera sanctionné par le juge tout comme une annonce parue dans un quotidien régional et annonçant la tenue d'une réunion électorale [9].

Au niveau d'Internet, une distinction doit donc être faite entre la diffusion sur le réseau d'un message publicitaire - interdit en conséquence - et l'auto-promotion réalisée par le candidat. Cette diffusion d'un message publicitaire peut revêtir plusieurs modes. Elle peut, par exemple, se représenter sous la forme d'une bannnière publicitaire commercialisée par des régies publicitaires, ou mise à la disposition des créateurs de sites directement par le candidat.

Outre cette méthode voyante, d'autres pratiques pourraient être sanctionnées par le juge. A l'instar de l'interdiction de publication d'un encart annonçant la tenue de la réunion électorale, le simple lien hypertexte renvoyant vers le site de campagne du candidat pourrait être assimilé à un procédé de publicité commerciale au moyen de communication audiovisuelle. Dès lors que le candidat demande à des créateurs de site de réaliser un lien vers ses pages, ce simple lien hypertexte - accompagné systématiquement d'une description courte pour le rendre actif - est susceptible de constituer une publicité commerciale.

Est-ce le cas de tous les liens présents sur la Toile ? Pour condamner la réalisation de tels liens, le juge devra rechercher l'intervention positive du candidat ou de son équipe dans la constitution de ces références interactives. Ainsi, le simple fait qu'un partisan lie spontanément une page de son site personnel au site de campagne ne constituera pas un procédé de publicité commerciale en l'absence de démarche pro-active de la part du candidat.

Par ailleurs, l'indexation d'un site de campagne par un annuaire ou un moteur de recherche est également susceptible de constituer un tel procédé interdit. Dès lors que le candidat fait la demande auprès du moteur de recherche pour référencer son site, cette démarche pro-active peut constituer une volonté de réaliser une campagne promotionnelle. Ici, l'office du juge sera très difficile à réaliser. Certains moteurs de recherche (Google notamment) indexent spontanément les pages qu'ils découvrent. Aucune intervention humaine n'est alors nécessaire. A l'inverse, et c'est souvent le cas des annuaires de recherche, certains services offrent aux visiteurs (quelques fois moyennant finance) la possibilité de soumettre des pages Web et de les faire catégoriser dans leur plan thématique.

Ce raisonnement poussé à l'extrême connaîtra rapidement une limite importante : la preuve. En effet, l'adversaire devra démontrer au juge, les actes positifs réalisés par le candidat destiné à faire la promotion de son service en ligne. Cette preuve est, par nature, quasi-impossible à rapporter. Enfin, la simple diffusion de l'adresse du site Internet de campagne du candidat est également susceptible de revêtir le caractère de message publicitaire électoral et sa diffusion par voie de presse constituerait une infraction aux dispositions du premier alinéa de l'article L. 52-1 du Code électoral. Cette violation pourrait être, par exemple, relevée dans le cas de la diffusion d'un appel au don dans la presse traditionnelle autorisé par l'article L. 52-8, appel dans lequel figurerait l'adresse du site Internet aux côtés des autres coordonnées complètes du candidat et de sa permanence. Cette simple référence pourrait autoriser le juge à requalifier cet appel au don en message publicitaire.

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Notes :
[6] CE, 28 décembre 1992, Perna, n° 135.973
[7] CE, 7 mai 1993, Lallemand, n° 135.815.
[8] CE, 1er décembre 1995, Mme Popard, n° 163.140.
[9] CE, 28 décembre 1992, Perna, n° 135.973, préc.