Au secours ! J'ai un concurrent qui utilise ma marque sur Internet

Le principe libéral de la Cour de Justice de l’Union Européenne est désormais suffisamment connu : l’utilisation de la marque d’autrui dans l’espace des liens sponsorisés est autorisée en ce qu’elle est considérée comme une pratique inhérente au jeu de la concurrence.

Proposer ainsi des alternatives aux clients-internautes est stimulant pour la concurrence !

A partir de là, que faire lorsqu’un concurrent utilise votre marque et apparaît alors lors d’une recherche ciblée sur les moteurs de recherche voire même, très curieusement, bien référencée parmi les résultats dits naturels ?

Aujourd’hui – en l’état de la jurisprudence – tout dépend, principalement, de la rédaction de l’annonce laquelle entraîne ou non le risque de confusion. Il convient donc d’examiner le titre, le bref message sous le titre et l’URL vers laquelle dirige l’annonce :

• si les propos identifient distinctement les deux acteurs économiques, la contrefaçon ou la concurrence déloyale (ou parasitaire) ne sera pas reconnue ;

• si les propos sont vagues [1] et « ne permettent pas ou seulement difficilement à l’internaute moyen de savoir si les produits ou les services visés par l’annonce proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci », la contrefaçon ou encore la concurrence déloyale (ou parasitaire) a des chances de prospérer.

Mais, d’autres indices dans le comportement du concurrent indélicat peuvent démontrer également sa duplicité et entraîner alors sa responsabilité [2]. 

Ce cadre posé, il convient de tester les différents fondements juridiques disponibles de manière à construire sa stratégie : contrefaçon, concurrence déloyale ou parasitaire, publicité comparative et trompeuse.

1 – La contrefaçon et le service AdWords

Pourvu que vous ayez une marque distinctive et non déchue (c’est la mauvaise expérience de la société Hifissimo[3] dont la déchéance de la marque a été reconnue supprimant tout espoir de succès sur ce fondement), la reproduction de celle-ci sans votre autorisation peut entraîner la reconnaissance d’une contrefaçon lorsque l’annonce est trop vague. Ce fut le cas pour la société Makram, titulaire de la marque « Ascur » lorsque son concurrent propose l’annonce suivante « Stage Permis Point www.Permisapoint.fr Stages De Récupération De Points Partout en France Inscrivez vous ! ».

En revanche, dès lors que « compte tenu de l’affichage clair du caractère publicitaire de l’annonce (…), ainsi que de l’absence de toute référence aux société et marque Eurochallenges, cette annonce permet à l’internaute normalement informé et raisonnablement attentif de déterminer aisément qu’il n’existe aucun lien entre le site internet de la défenderesse et la marque Eurochallenges », la contrefaçon n’est pas reconnue [4].

2 – La contrefaçon et le référencement naturel

Considérant que les résultats issus du référencement naturel n’ont pas le même caractère publicitaire que les liens sponsorisés, « l’internaute d’attention moyenne (…) n’est pas en mesure d’opérer une distinction quant à l’origine des services identiques qui apparaissent sous les résultats naturels de la recherche (…). Dans ces conditions, tout laisse accroire à (cet) internaute que les services offerts par les sites www.emploi-environnement.com et www.envirojob.fr proviennent de la même entreprise ou d’entreprises économiquement liées ». La contrefaçon de la marque « Envirojob » a été reconnue [5].
L’entreprise inscrivant la marque de son concurrent au sein du code de son site Internet lui permettant ainsi d’être bien référencé fait un usage illicite de ladite marque dans la mesure où il l’utilise en « marque d’appel », « l’utilisation de la marque a produit son effet en attirant un client potentiel sur un site proposant des produits concurrents » (voir aff. précitée « mutuelle.com ») 

3 – La concurrence déloyale ou parasitaire

Dans le cadre du service AdWords, l’indice du risque de confusion est utilisé de la même manière. « Le démarchage de la clientèle d’autrui est licite s’il n’est pas accompagné d’un acte déloyal ». En l’espèce, faute de risque de confusion, l’atteinte à la concurrence n’a pas été reconnue [6]. 

La Cour d’appel de Paris [7] a reconnu un trouble manifestement illicite entraînant la reconnaissance d’un acte de concurrence parasitaire au titre de l’atteinte aux droits sur le nom commercial et sur le nom de domaine. Cette décision pourrait apparaître au premier regard comme à contre-courant. Néanmoins, ici, ce sont les procédés déloyaux utilisés à savoir la réservation de plusieurs dérivés orthographiques du mot « assurpeople » qui sont sanctionnés et qualifiés d’immixtion dans le sillage économique de la société victime.

Dans le cadre du référencement naturel, le fait de « dissimuler » la marque du concurrent pourra être qualifié de procédé déloyal.

4. La publicité comparative et trompeuse (art. L121-8 et suivants du Code de la consommation)

Dans l’annonce du concurrent apparaissant à partir de votre marque, celui-ci doit nécessairement créer une claire distinction entre ses produits ou services et les vôtres. Il doit donc notamment respecter les exigences de la publicité comparative. Celle-ci ne doit pas être trompeuse et doit présenter une comparaison objective et vérifiable.

Il a été jugé que l’annonce « Hi-fi et Home cinéma, pourquoi payer plus cher ? Choix, qualité et services depuis cinq ans, www.homecinesolutions.fr » n’était pas une publicité trompeuse. Cette décision est étonnante et pourrait se voir contredite dans la mesure où l’expression « pourquoi payer plus cher ? » entraîne une nécessaire comparaison (voir aff. précitée Hifissimo).