Bonnes feuilles : "Quand Google défie le droit" Liens sponsorisés et contrefaçon
La Cour de justice donne son interprétation : fin de la confusion ?
Plusieurs questions concernent le rôle et la responsabilité de l'intermédiaire.
Tout d'abord : le prestataire d'un service de référencement payant (comme Google), qui met à disposition des mots clés correspondant à des marques, fait-il un usage de celles-ci, condition nécessaire pour conclure à une violation du droit de marque ?
La Cour de justice rappelle qu'en droit des marques, tout usage, fût-il commercial (comme dans le cas de Google), ne tombe pas nécessairement dans le champ du droit de marque. Il faut encore que l'usage par un tiers soit fait "dans le cadre de sa propre communication commerciale". En l'espèce, la condition n'est pas respectée : selon la Cour de justice, Google n'utilise pas les mots clés pour faire sa propre publicité, mais permet simplement à des tiers (les annonceurs) d'en faire un usage promotionnel. Puisque Google n'utilise pas la marque dans sa publicité, il ne peut être condamné pour contrefaçon de marque. Le raisonnement est limpide et Google en a tiré les conclusions en changeant sa politique de vente de mots clés en septembre 2010.
En revanche, rien n'empêche Google d'être condamné pour avoir fautivement incité l'annonceur à commettre une atteinte au droit de marque. Autrement dit, la responsabilité indirecte du moteur de recherche peut encore être mise en cause. Dans quelles circonstances ? Cela n"est pas clair. Rappelons le rôle d'un moteur de recherche : c"est un intermédiaire entre les internautes et les annonceurs. Plus exactement il est hébergeur, car il traite ou stocke des données (liens publicitaires, messages commerciaux les accompagnant, mots clés, adresse du site de l'annonceur) à la demande des destinataires (les annonceurs) et leur transmet des informations (optimisation du choix de mots clés, etc.).
La Cour de justice a clairement indiqué que les exonérations de responsabilité qui sont définies dans la Directive 2000/31 sur le commerce électronique – le texte européen de base en la matière –, et en particulier celle prévue pour les hébergeurs (article 14), ne s'appliquent que si l'intermédiaire a un rôle « purement technique, automatique et passif » et « n'a pas la connaissance ni le contrôle des informations transmises ou stockées »...."