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Liens
promotionnels : le statut des contrats de positionnement
- Mardi 27 août 2002 -
Quelles
règles sont applicables aux "liens promotionnels"
et aux contrats de positionnement ? La loi Sapin s'applique-t-elle
aux intermédiaires qui vendent des mots clefs ?
par Arnaud Diméglio
Avocat à la Cour
Docteur en droit
Cabinet
Ulys
|
Les contrats
de positionnement ont pour objet de placer un site en tête
des résultats d'un outil de recherche, en fonction d'un mot
clé donné. Le positionnement permet ainsi de drainer un trafic
qualifié, ciblé, vers un site web et, en ce sens, présente
un intérêt majeur en terme de visibilité.
Par rapport
au référencement traditionnel, le positionnement constitue
une forme de publicité, ce qui implique au moins trois conséquences
sur le plan juridique :
- que l'éditeur de l'outil doit veiller à bien informer
le public sur la nature publicitaire du résultat fourni.
- que ceux qui achètent des mots clefs ne doivent pas effectuer
de publicité interdite, trompeuse ou comparative. - que la
loi Sapin s'applique aux intermédiaires dans l'achat d'un
espace publicitaire.
Ce qui
nous amène à distinguer selon que le positionnement est effectué
directement par un outil de recherche ou, indirectement, par
l'intermédiaire d'un tiers.
1) Le contrat de positionnement direct
Il est
d'abord important de souligner que, d'un point de vue juridique
et contrairement au langage courant qui emploie le terme de
"vente" de mot clef, les contrats de positionnement ne constituent
pas des contrats de vente mais des contrats d'entreprise.
En effet, ils n'ont pas pour objet le transfert d'un bien
qui serait en l'espèce un mot clé ou un espace publicitaire,
mais une prestation consistant dans la diffusion d'une annonce.
Il en résulte que les règles applicables au contrat de vente
n'ont pas à s'appliquer. En ce qui concerne le contrat d'entreprise,
il se caractérise par la grande liberté laissée aux parties.
Et cette liberté se retrouve au travers des offres croissantes
de positionnement. On peut citer à titre d'exemple, celles
de Google, Voila ou Yahoo. La plupart de ces offres permettent
d'acheter directement son positionnement en ligne en effectuant
un paiement par carte bancaire. Le paiement par l'acheteur
correspond à un forfait calculé, selon les offres, soit en
fonction du clic (CPC) soit des mille pages vues (CPM). Le
mot clé peut ensuite être "vendu" en l'état ou aux
enchères.
Enfin,
ces contrats prévoient le plus souvent l'interdiction faite
à l'annonceur de diffuser une publicité illégale, avec une
forte responsabilité à la charge de ce dernier, et en sens
inverse, l'exonération de celle de l'outil. Le
contrat de positionnement étant un contrat d'adhésion, il
est généralement établi en faveur de l'outil de recherche.
Il convient de s'interroger où se situe la limite de telles
clauses. En effet, l'annonceur se présente comme un consommateur
face à l'outil de recherche. Il devrait par conséquent bénéficier
des règles relatives au Code de la consommation telles que
les clauses abusives et les contrats à distance.
En vertu
des premières, si les clauses prévues dans le contrat de positionnement
créent un déséquilibre significatif au détriment de l'annonceur,
elles seront réputées non écrites. S'agissant des secondes,
elles impliquent en faveur du consommateur, une information
renforcée, un droit de rétractation et le bénéfice des règles
européennes relatives à la loi applicable et la juridiction
compétente. Le droit de la consommation permet donc de rééquilibrer
les contrats de positionnement.
2)
Le contrat de positionnement indirect
Le positionnement est indirect lorsqu'il passe par un
tiers. Ce dernier peut se présenter soit comme un outil de
recherche, soit comme un prestataire dénué de support. Le
premier cas peut être illustré par les outils de recherche
tels que Espotting et Overture. Ceux-ci ont pour particularité
d'offrir le positionnement non seulement dans leur propre
base de données mais aussi dans celles d'outils partenaires.
Il en résulte qu'un premier contrat est conclu entre l'outil
de recherche initial et l'outil de recherche partenaire.
L'outil
initial apparaissant comme un intermédiaire, la question se
pose de l'application à son égard de la loi Sapin. Cette loi
s'applique en effet aux intermédiaires dans l'achat d'un espace
publicitaire. Précisons ici que le terme d'achat doit être
entendu dans le sens de service, et que par conséquent, d'un
point de vue juridique, il n'y a pas d'obstacle à ce que cette
loi s'applique aux prestations de positionnement.
Mais encore
faut-il que les outils partenaires disposent d'une offre commerciale
permettant aux annonceurs d'acheter directement un espace
publicitaire. Or, tel n'est pas le cas en l'espèce : l'outil
partenaire ne dispose pas en effet d'un barème de prix de
son espace. En réalité, ces contrats de partenariat ont pour
objet la diffusion des résultats de l'outil initial, et en
échange de cette diffusion, l'outil partenaire perçoit une
rémunération. Le partenaire apparaît ainsi comme un prestataire
qui distribue les services de l'outil initial, et pour cette
raison, la loi Sapin ne devrait pas s'appliquer.
En revanche,
les prestataires de référencement semblent directement visés
par la loi Sapin. Leur prestation consiste en effet à commercialiser
des offres directes ou indirectes de positionnement. Ils apparaissent
ainsi comme des intermédiaires dans l'achat d'un espace publicitaire.
Ce qui implique que, en application de la loi Sapin, le contrat
de positionnement conclu entre le prestataire et l'annonceur
devra être rédigé par écrit, faire l'objet d'un mandat, et
contenir certaines mentions obligatoires comme les conditions
de rémunération du prestataire et le détail de ses prestations.
Enfin,
le prestataire devra délivrer directement la facture de l'outil
de recherche à l'annonceur, et être rémunéré uniquement par
ce dernier.
[arnaud.dimeglio@wanadoo.fr]
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