Dans le cadre de la libéralisation des marchés des télécommunications lancée par la Commission européenne en 1999 et notamment de la procédure de réexamen du cadre réglementaire des télécommunications, la Commission a apporté cette année, dans un paquet de cinq directives, des réponses aux problématiques juridiques liées à la convergence entre les télécommunications, les technologies de l'information et les médias.

Désormais, des règles communes s'appliqueront pour réglementer les différents types de réseaux et services de télécommunications ou plutôt de "communications électroniques", notion consacrée par les directives du 7 mars dernier. L'objectif déclaré est d'intégrer la convergence de manière à ce que tous les services puissent être fournis librement quels que soient les types de réseaux empruntés..

Poursuite de la libéralisation
La directive du 16 septembre 2002 s'inscrit dans la continuité du mouvement de libéralisation du secteur des télécommunications et de simplification du cadre réglementaire (anciennement composé de 20 directives réduit aujourd'hui à 8). Le projet de texte, publié en mars 2001 sur la base de l'article 86 du Traité CE, a été adopté le 16 septembre 2002 dans le cadre de la refonte de la directive de la Commission du 28 juin 1990 relative à la concurrence dans les marchés des services de télécommunications (modifiée par la directive du 10 juillet 1999).

Cette directive apporte d'importantes précisions sur l'organisation effective de la concurrence dans le secteur des communications électroniques.

Précisions sur la notion de services communications électroniques
Tout d'abord, elle apporte quelques modifications à la définition des notions de réseaux et de services de communications électroniques. La directive distingue les services de communications électroniques accessibles au "grand public" des services qui ne le sont pas, mais n'indique pas si cette modification introduit une nouvelle distinction avec des services destinés au professionnel par exemple.

S'agissant de la définition de notion générique de services de communications électroniques, la directive précise la nature des services qui sont exclus du nouveau cadre réglementaire lorsqu'ils consistent à fournir des contenus à l'aide de réseaux et de services de communications électroniques ou à exercer une responsabilité éditoriale sur ces contenus. La directive vise désormais les services exclus comme étant "ceux fournissant ou exerçant un contrôle rédactionnel sur le contenu transmis au moyen de réseaux et de services de communications électroniques".

Cette précision confirme une nouvelle fois la distinction opérée par le nouveau cadre réglementaire entre les services et les contenus transmis au moyen de réseaux et de services.

Vers la fin des monopoles
Outre ces quelques précisions, la directive aborde une problématique réglementaire essentielle liée à la fin des droits exclusifs ou spéciaux accordés par les états membres pour l'établissement et/ou l'exploitation de réseaux de communications électroniques ou pour la fourniture de services de communications électroniques accessibles au public. En application de la nouvelle directive, chaque état devra prendre, avant le 24 juillet 2003, toutes les mesures nécessaires afin de garantir à toute entreprise le droit de fournir des services ou d'exploiter des réseaux, sans qu'aucune restriction ne soit maintenue ou imposée.

L'objectif est toujours le même ; il s'agit de donner les moyens aux entreprises bénéficiaires d'une "autorisation générale" d'exploiter des réseaux et des services sans aucune contrainte, même justifiée par des raisons historiques, et ce conformément aux critères objectifs, non discriminatoires, proportionnés et transparents désormais incontournables en matière de communications électroniques.

Seule une décision motivée de la part de l'autorité de régulation compétente dans le cadre d'une demande d'autorisation générale pourra faire échec à l'exploitation de réseaux et de services de communications électroniques, cette décision étant susceptible de recours devant la dite autorité et en dernier ressort devant la Cour d'appel de Paris seule compétente en la matière pour la France.

Dans le même esprit, la nouvelle directive vise les entreprises publiques intégrées verticalement dans l'exploitation de réseaux de communications électroniques qui occupent une position dominante. Les états membres devront veiller à ce que ces entreprises n'opèrent aucune discrimination en faveur de leurs propres activités. Cette disposition concerne les entreprises publiques qui seraient tentées de faire obstacle aux développements de réseaux et de services concurrents à ceux qu'elles exploitent à travers leurs propres réseaux.

Enfin, le mouvement de libéralisation s'étend aux services annuaires papier ou électronique, aux fréquences, aux satellites et aux réseaux câblés de télévision avec toujours pour objectif d'éliminer toute contrainte non justifiée susceptible de constituer un obstacle au développement de services concurrents.

Perspectives et mise en œuvre de la nouvelle directive
Afin de donner une force contraignante à ces nouvelles dispositions, la directive du 16 septembre 2002 prévoit que les états membres devront fournir à la Commission avant le 25 juillet 2003, les informations lui permettant de confirmer le respect et la mise en œuvre effective de ces dispositions.

Bien qu'elle puisse apparaître presque anodine par rapport aux "paquets" de directives du 7 mars 2002, la nouvelle directive du 16 septembre 2002 devrait avoir une influence majeure sur le développement du marché des communications électroniques dans les prochains mois. Elle signifie la fin des droits exclusifs et spéciaux en matière de réseaux et de services de communications électroniques et l'obligation pour chaque état de faire respecter cette nouvelle donne.

Les entreprises disposeront donc prochainement du droit de fournir et d'exploiter librement et sans contrainte des services et des réseaux de communications électroniques, sous réserve de bénéficier d'une autorisation générale.

Compte tenu des contraintes existantes et la situation concurrentielle actuelle sur ce marché, le nombre de recours contentieux devrait à moyen terme augmenter de manière significative sur la base des dispositions de cette nouvelle directive. Tout obstacle à la libre exploitation de réseaux et de services pourrait être considéré comme non justifié au regard de la nouvelle réglementation communautaire.

A cet égard, il ne serait pas surprenant que des recours contre l'état français soient intentés si des dispositions législatives et/ou réglementaires ne sont pas mises en place et appliquées en France avant le 24 juillet 2003, date à laquelle chaque état devra avoir justifié des moyens mis en œuvre pour assurer le respect de ces dispositions. La France, comme les autres états membres, ne dispose donc que de peu de temps pour mettre fin aux droits exclusifs et spéciaux encore existants et libéraliser définitivement le marché des réseaux et de services de communications électroniques.