par Etienne Wéry,
Avocat aux barreaux de Paris et de Bruxelles,
Cabinet
Ulys |
Fut-ce
inconsciemment, presque tous les Français utilisent
régulièrement un instrument de paiement électronique
qui met en uvre des systèmes informatiques complexes
encadrés par des règles juridiques contraignantes. Certes,
les paiements électroniques évoquent pour beaucoup les
paiements en ligne, mais les deux ne sont pas synonymes;
la matière est en effet bien plus vaste :
- elle touche directement la vie des dizaines de millions
de Français qui utilisent leur carte bancaire quotidiennement
pour faire le plein d'essence, régler une note de restaurant,
franchir un péage autoroutier sur la route des vacances,
réserver par téléphone un hôtel ou un billet de spectacle,
etc. ;
- elle englobe aussi les innombrables retraits d'argent
qui ont lieu chaque jour dans l'Hexagone auprès d'un
distributeur automatique de billet (DAB);
- elle touche également toutes les personnes et entreprises
qui réalisent quotidiennement des opérations de virements
et de paiement à l'aide d'un logiciel de banque en ligne,
etc.
Le droit positif français est
principalement composé par le Code monétaire et financier
(CMF). La loi sur la sécurité quotidienne (plus connue
sous son appellation abrégée "LSQ"), a récemment introduit
quelques modifications ; nous saisissons l'occasion
pour décrire quelques principes directeurs de la matière
et souligner les modifications introduites par la LSQ.
L'influence
européenne
La LSQ s'inspire - sans néanmoins s'aligner totalement
- de la recommandation européenne 97/489 relative aux
opérations effectuées au moyen d'instruments de paiement
électronique, en particulier la relation entre émetteur
et titulaire, dont l'objectif est de "contribuer à l'avènement
de la société de l'information, en particulier du commerce
électronique, en suscitant une plus grande confiance
de la clientèle envers ces instruments et leur plus
large acceptation par les commerçants" (considérant
4). Il est difficile d'être plus clair : à ce jour,
ce texte pivot constitue l'axe central des normes européennes
en la matière.
Depuis lors, l'exécutif bruxellois
a consacré plusieurs études et communications à la matière,
dont un texte du 7 mai 2002 dans lequel la Commission
annonce son intention de couler la substance de la recommandation
en un cadre juridique global et contraignant, ce qui
justifie une brève analyse. La France n'a donc, à ce
jour, aucune obligation de se conformer à la recommandation,
mais si ce texte est rebaptisé en directive, il lui
faudra se mettre en conformité.
Définitions
Selon le CMF, une carte de paiement est "toute carte
émise par un établissement de crédit ou par une institution
ou un service mentionné à l'article L. 518-1 et permettant
à son titulaire de retirer ou de transférer des fonds"
; une carte de retrait est quant à elle "toute carte
émise par un établissement, une institution ou un service
mentionné au premier tiret et permettant, à son titulaire,
exclusivement de retirer des fonds."
Révocabilité
de l'ordre de paiement
La question de la révocabilité
de l'ordre de paiement est un souci constant pour les
opérateurs, qui craignent que le titulaire d'un instrument
donne un ordre de paiement et le révoque ensuite pour
un motif fallacieux. Or, l'irrévocabilité de l'ordre
de paiement pose d'énormes problèmes lorsque l'opération
est qualifiée de mandat. En effet, conformément au Code
civil, la révocabilité est de l'essence du mandat. En
d'autres termes, un titulaire peut donner un ordre de
paiement en transmettant son numéro de carte de crédit
et révoquer quelques secondes plus tard le mandat à
peine donné !
Le législateur ne pouvait pas
rester insensible à une telle insécurité juridique,
préjudiciable tant aux émetteurs qu'aux titulaires.
Il est intervenu pour préciser que "L'ordre ou l'engagement
de payer donné au moyen d'une carte de paiement est
irrévocable (
)".
Cette disposition ne règle
pas tous les problèmes. D'une part, l'irrévocabilité
ne vise que l'ordre ou l'engagement donné au moyen d'une
"carte de paiement". Quand est-on en présence d'une
carte ? Le libellé suggère l'exigence d'un support physique,
mais est-ce aussi clair ? Les procédés purement logiciels
qui reproduisent à l'identique le fonctionnement de
la carte de crédit sans recourir à un support en sont-ils
exclus ? Une carte dynamique est-elle encore une carte
? A l'heure actuelle, ces questions demeurent ouvertes.
D'autre part à supposer que l'instrument considéré soit
indubitablement une carte de paiement, quand l'ordre
ou l'engagement a-t-il été donné grâce à ce moyen ?
Par exemple, la communication du numéro facial de la
carte est-elle suffisante ? De nombreux observateurs
sont dubitatifs, même s'il est à nouveau hasardeux d'être
trop affirmatif dans cette matière récente.
Partage
des risques
Le titulaire ne
peut faire opposition au paiement qu'en cas de perte,
de vol ou d'utilisation frauduleuse de la carte ou des
données liées à son utilisation, de redressement ou
de liquidation judiciaires du bénéficiaire (art. L-132-2
CMF).
Conformément à l'article L-132-3
CMF, le titulaire supporte la perte subie, en cas de
perte ou de vol, avant la mise en opposition prévue
ci-dessus, dans la limite d'un plafond qui ne peut dépasser
150 . Toutefois, s'il a agi avec une négligence constituant
une faute lourde ou si, après la perte ou le vol de
ladite carte, il n'a pas effectué la mise en opposition
dans les meilleurs délais, compte tenu de ses habitudes
d'utilisation de la carte, ce plafond n'est pas applicable.
Le contrat entre le titulaire de la carte et l'émetteur
peut cependant prévoir le délai de mise en opposition
au-delà duquel le titulaire de la carte est privé du
bénéfice du plafond prévu au présent alinéa. Ce délai
ne peut être inférieur à deux jours francs après la
perte ou le vol de la carte.
Par dérogation à ce qui précède,
la responsabilité du titulaire n'est pas engagée si
le paiement contesté a été effectué frauduleusement,
à distance, sans utilisation physique de sa carte (art.
L-132-4 CMF). Cette exception est fondamentale pour
le commerce électronique, qui donne très souvent lieu
à paiement sans présentation physique de la carte, par
exemple en cas de communication des informations faciales.
L'influence de la recommandation
européenne 97/489 est patente, mais l'alignement n'est
pas complet. Notamment, le texte européen identifie
deux cas de non-responsabilité (utilisation de l'instrument
de paiement sans présentation physique ou sans identification
électronique), là où le texte français ne prévoit quant
à lui qu'une seule hypothèse (absence d'utilisation
physique). En outre, là où le texte européen retient
l'idée de "présentation" physique de l'instrument de
paiement, le libellé français opte plutôt pour son "utilisation"
physique. Faut-il y voir un message particulier ? Peut-on
présenter un instrument sans nécessairement l'utiliser
ou, inversement, l'utiliser sans nécessairement le présenter
? L'une et l'autre position se défendent car les juristes
sont sur ce plan tributaires de la technologie. Il demeure
qu'en droit français, le seul critère à prendre en compte
pour l'exonération de responsabilité est bel et bien
"l'utilisation physique" de l'instrument.
La responsabilité du titulaire
n'est pas non plus engagée en cas de contrefaçon de
sa carte au sens de l'article L. 163-4 et si, au moment
de l'opération contestée, il était en possession physique
de sa carte. Nous reparlerons de cette condition sous
le chapitre consacré au fardeau de la preuve.
La mise en uvre des exceptions
est conditionnée par l'existence d'une contestation
écrite de la part du titulaire. En ce cas, les sommes
contestées lui sont recréditées sur son compte par l'émetteur
de la carte ou restituées, sans frais, au plus tard
dans le délai d'un mois à compter de la réception de
la contestation.
Charge
de la preuve
La charge de la
preuve est à ce point cruciale que la recommandation
européenne a introduit un principe de renversement de
la charge de la preuve. Le droit français ne contient
pas de disposition analogue, ce qui n'est pas une infraction
au droit européen dans la mesure où la recommandation
n'est, à ce stade, pas contraignante.
Ce régime probatoire pourrait
réserver quelques surprises lors de la mise en musique
des règles introduites par la LSQ. Par exemple
:
- nous avons vu que la responsabilité du titulaire n'est
pas engagée en cas de contrefaçon de sa carte si, au
moment de l'opération contestée, il était en possession
physique de celle-ci. Comment établir a posteriori qu'au
moment de l'opération, le titulaire était en possession
physique de sa carte ? ;
- nous avons également
vu que lors de la perte ou du vol de sa carte, l'émetteur
doit effectuer la mise en opposition dans les meilleurs
délais compte tenu de ses habitudes d'utilisation de
la carte, étant entendu que le contrat peut fixer un
délai qui ne peut toutefois être inférieur à deux jours
francs. La sanction est sévère puisque le titulaire
est autrement privé du plafond de responsabilité. En
pratique, cela revient à dater le fait générateur ou
à tout le moins sa prise de connaissance, à analyser
les habitudes d'utilisation de chacun, voire débattre
du moment auquel un titulaire normalement diligent s'en
serait aperçu. Cela promet de beaux débats
Protection du consommateur
dans les contrats conclus à distance
La transposition de la directive sur les contrats à
distance a été assurée par les articles 5 à 15 de l'ordonnance
2001-741 du 23 août 2001, insérés dans le Code de la
consommation, lequel stipule qu'en cas de paiement anticipé,
l'exercice par le consommateur de son droit de rétractation
entraîne pour le professionnel l'obligation de le rembourser
sans délai et au plus tard dans les trente jours suivant
la date à laquelle ce droit a été exercé. Au-delà, la
somme due est, de plein droit, productive d'intérêts
au taux légal en vigueur. Cela étant posé, et contrairement
à une affirmation trop souvent entendue, la recommandation
97/489 n'est pas une redite de la directive 97/7, de
sorte que la transposition en droit interne de la seconde
n'implique pas ipso facto la transposition de la première,
notamment parce que l'un est un texte protégeant le
consommateur alors que l'autre s'applique plus largement.
L'arsenal
pénal
Le droit pénal
pénètre chaque jour davantage la vie quotidienne. Il
n'est plus un texte ou un règlement qui ne soit assorti
de dispositions pénales. La loi réprime notamment les
accès non autorisés (art. 323-1 du Code pénal), l'entrave
au fonctionnement d'un système (art. 323-2) et l'introduction
frauduleuse de données dans un système de traitement
automatisé (art. 323-3), mais elle contient aussi des
disposition spécifiques aux instruments de paiements,
tel la contrefaçon et la falsification des monnaies
et des billets de banque, ainsi que le transport, la
mise en circulation et la détention en vue de la mise
en circulation de monnaies et de billets contrefaits
ou falsifiés (art. 442-1 à 442-14), et la contrefaçon
des cartes de paiement (art. 163-4 CMF) en ce compris
les actes préparatoires.
[etienne.wery@ulys.net]
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