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par
Thibault Verbiest
Avocat aux Barreaux
de Paris et de Bruxelles,
chargé d'enseignement
à l'Université Paris I (Sorbonne)
Cabinet
Ulys
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Les
téléphones portables ne se limitent plus à offrir des
services vocaux, ils sont devenus aussi le vecteur de
nouvelles formes de commerce électronique : téléchargement
de sonneries, jeux et concours, réservations de spectacles
etc.. Les messages courts SMS, et plus récemment les
MMS, forment déjà une nouvelle "économie", bien plus
rentable que la première du nom, née avec l'ère internet.
Mais
comme dans toute activité humaine, des règles doivent
être respectées. Ces règles résultent tantôt de la simple
application du droit commun, tantôt de textes nouveaux
spécialement conçus pour réguler de tels services. Notre
propos n'est pas de dresser un tableau exhaustif du
cadre juridique applicable, mais de mettre l'accent
sur quelques contraintes marquantes.
La
publicité par SMS
Les
envois de SMS publicitaires se multiplient. Parfois sans
le consentement préalable du destinataire. Il s'agira
alors d'un cas de spam. Le débat devenu classique entre
régime "opt-in" et régime "opt-out" se pose dés lors aussi
en matière de téléphonie mobile. La solution de l'opt-in
interdit les envois de courriers électroniques publicitaires
non sollicités, sauf si le destinataire y a préalablement
consenti. La solution de l'opt-out autorise de tels envois
sauf si le destinataire s'y est expressément opposé.
Jusqu'à
aujourd'hui, et contrairement à de nombreux Etats européens,
la législation française sur la protection du consommateur
a privilégié le système de l'opt-out. Certes, les principes
de la loi Informatique et Libertés s'appliquent à la
collecte et au traitement des adresses emails et des
numéros de téléphone portable, mais en dehors de la
doctrine de la CNIL, l'envoi non sollicité de messages
électroniques promotionnels est toujours permis.
Cette
situation devrait changer radicalement avant la fin
de l'année. En effet, la France est en passe d'adopter
la loi pour la confiance dans l'économie numérique,
qui vise notamment à transposer une directive européenne
consacrant l'opt-in pour tous les courriers électroniques
à but publicitaire. Or, la future loi définit un courrier
électronique comme "tout message sous forme de texte,
de voix, de son ou d'image envoyé par un réseau ouvert
au public qui peut être stocké dans le réseau ou dans
l'équipement terminal du destinataire jusqu'à ce que
ce dernier le récupère. Seront donc indubitablement
visés les SMS et MMS.
La loi prévoira toutefois une exception : la prospection
directe par courrier électronique sera autorisée si
les coordonnées du destinataire ont été recueillies
directement auprès de lui, dans le respect des dispositions
de la loi Informatique et Libertés, à l'occasion d'une
vente ou d'une prestation de services, si la prospection
directe concerne des produits ou services fournis par
la même personne physique ou morale, et si le destinataire
se voit offrir, de manière expresse et dénuée d'ambiguïté,
la possibilité de s'opposer, sans frais, hormis ceux
liés à la transmission du refus, et de manière simple,
à l'utilisation de ses coordonnées lorsque celles-ci
sont recueillies et chaque fois qu'un courrier électronique
de prospection lui est adressé.
La
loi ajoute qu'il est interdit d'émettre, à des fins
de prospection directe, des messages au moyen de courriers
électroniques, sans indiquer de coordonnées valables
auxquelles le destinataire puisse utilement transmettre
une demande tendant à obtenir que ces communications
cessent. Il sera en outre interdit de dissimuler l'identité
de la personne pour le compte de laquelle la communication
est émise et de mentionner un objet sans rapport avec
la prestation ou le service proposé.
Un
décret en Conseil d'Etat pourra toutefois préciser en
tant que de besoin les conditions d'application de ce
nouveau régime, notamment eu égard aux différentes technologies
utilisées. Sont évidemment visées les technologies publicitaires
sur téléphones portables.
Les
contrats conclus par téléphones portables
Des contrats peuvent être conclus
par SMS. Le vendeur sera soumis à des règles strictes
en matière d'information du consommateur, et ce en vertu
du Code de la consommation. En outre, la future loi
sur l'économie numérique alourdira encore les obligations
d'information du vendeur. Cette multiplication d'informations
à afficher par le vendeur posent des problèmes pratiques
considérables dans le cas du commerce par téléphonie
mobile (aussi appelé M-commerce), car les portables
sont ne sont pas conçus pour afficher autant de données
à l'écran (conditions générales, informations sur le
vendeur, sur le processus de commande etc).
C'est la raison pour laquelle
il est prévu qu'un décret pourra préciser les modalités
de transmission des conditions contractuelles au destinataire
de l'offre en cas d'impossibilité technique. Il est
en outre précisé que, dans les cas d'impossibilité technique,
cette obligation ne s'applique pas aux services dont
le montant est inférieur à un seuil fixé par arrêté
ministériel. Seront visées les micro-transactions ,
courantes dans le cadre du M-commerce.
Les
jeux et concours SMS
Les jeux, loteries et concours
par SMS "surtaxés" se multiplient. Le marché est juteux,
tant pour les organisateurs que pour les opérateurs
de téléphonie mobile. La loi française prohibe, en principe,
l'organisation de jeux de hasard et de loteries. Les
jeux d'adresse, à savoir ceux qui font appel à la culture
générale ou à la sagacité du joueur plutôt qu'au hasard
sont légaux. Tout sera donc affaire d'appréciation au
cas par cas. En outre, les loteries sont légales si
elles sont gratuites. Toutefois, dans le cas de loteries
"gratuites" organisées par correspondance, téléphone
ou minitel, les tribunaux ont considéré que le simple
coût de l'affranchissement ou de la communication téléphonique
constituait un "prix de participation" suffisant pour
rendre la loterie onéreuse et donc illicite. C'est la
raison pour laquelle des opérateurs de sites Web et
de loteries par SMS ont imaginé de proposer aux joueurs
le remboursement de leurs frais de connexion ou d'envoi.
Même dans le cas de loteries
gratuites, des règles s'appliquent, issues du Code de
la consommation. Ainsi, un règlement doit être déposé
chez un huissier. Il devra reproduire la mention suivante
: "le règlement des opérations est adressé, à titre
gratuit, à toute personne qui en fait la demande", et
préciser, en outre, l'adresse à laquelle peut être envoyée
cette demande ainsi que le nom de l'officier ministériel
auprès de qui ledit règlement a été déposé. En pratique,
le règlement sera également publié sur le site Web de
l'organisateur, et un SMS devra préciser au joueur l'adresse
URL où est publié ce règlement.
[thibault.verbiest@ulys.net]
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