par Etienne Wéry,
Avocat aux barreaux de Paris et de Bruxelles,
Cabinet
Ulys |
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Protéger
les mineurs sur l'internet recouvre essentiellement
deux facettes : d'une part, il s'agit empêcher l'exploitation
des mineurs dans la production pornographique (lutte
contre la pédopornographie), et d'autre part, il s'agit
de les empêcher d'accéder à des contenus qui sont légaux
mais que l'on souhaite réserver aux adultes (protection
de la jeunesse et de l'éducation). C'est au second aspect
que la présente chronique s'intéresse.
Le
cadre juridique français
La première disposition-clef
est l'article 43-7 de la loi du 30 septembre 1986 relative
à la liberté de communication, selon lequel "Les personnes
physiques ou morales dont l'activité est d'offrir un
accès à des services de communication en ligne autres
que de correspondance privée sont tenues, d'une part,
d'informer leurs abonnés de l'existence de moyens techniques
permettant de restreindre l'accès à certains services
ou de les sélectionner, d'autre part, de leur proposer
au moins un de ces moyens".
La
seconde disposition clef est l'article 227-24 du Code
pénal, selon lequel le fait de fabriquer, de transporter,
de diffuser par quelque moyen que ce soit et quel qu'en
soit le support un message à caractère violent ou pornographique
ou de nature à porter gravement atteinte à la dignité
humaine, soit de faire commerce d'un tel message, est
puni de trois ans d'emprisonnement et de 75.000 euros
d'amende, lorsque ce message est susceptible d'être
vu ou perçu par un mineur. Lorsque l'infraction est
soumise par la voie de la presse écrite ou audiovisuelle,
les dispositions particulières des lois qui régissent
ces matières sont applicables en ce qui concerne la
détermination des personnes responsables.
L'article 227-24 vise donc
tout message susceptible d'être vu ou perçu par un mineur
et non celui qui lui est spécifiquement adressé (comme
c'est le cas dans d'autres pays). En revanche, il ne
s'applique qu'aux messages violents ou pornographiques.
Définir
le message violent ou pornographique
La loi utilise le terme de "pornographie" à de nombreuses
reprises sans jamais la définir. Cela dit, la doctrine
et la jurisprudence ont dégagé quelques repères. Par
exemple, il est certain que la pornographie ne peut
pas être définie par rapport à une morale religieuse
ou philosophique, et que son appréciation évolue avec
le temps et les mœurs.
Une autre source d'inspiration
consiste à puiser des repères dans la jurisprudence
du Conseil Supérieur de l'Audiovisuel (CSA) dont l'une
des missions est de veiller au respect de la dignité
de la personne humaine et la qualité des programmes,
et à la protection de l'enfance et de l'adolescence.
Ce réflexe nous semble d'autant plus indiqué que l'article
224-22 contient un renvoi au droit audiovisuel lorsqu'il
s'agit de déterminer la personne responsable. En concertation
avec le secteur, une catégorisation des programmes a
été établie pour permettre aux parents de contrôler
ce que leur progéniture regarde. La première mouture
date de 1996. Depuis le 18 novembre 2002, une nouvelle
signalétique est en vigueur, qui classe les émissions
de I à V. Il ne fait aucun doute que la transposition
pure et simple de ce régime aux services en ligne est
illusoire - voire impossible techniquement. Cela dit,
quand il s'agit de catégoriser un programme violent
ou pornographique, la jurisprudence du CSA est une source
d'inspiration tout à fait exploitable.
Quand
un message est-il susceptible d'être vu ou perçu par
un mineur ?
En supposant qu'un message soit pornographique, quand
peut-on considérer, in concreto, qu'il est susceptible
d'être vu ou aperçu par un mineur ?
La Cour d'appel de Paris a
fait une application stricte de cette disposition dans
son arrêt du 2 avril 2002 rendu à propos d'un site Web
pornographique : "Il appartient à celui qui décide à
des fins commerciales de diffuser des images pornographiques
sur le réseau internet dont les particulières facilités
d'accès sont connues, de prendre les précautions qui
s'imposent pour rendre impossible l'accès des mineurs
à ces messages. C'est à juste titre que les premiers
juges ont relevé que l'obligation de précaution s'imposait
au diffuseur du message et non au receveur, l'accessibilité
aux dites images étant bien le fait de leur commercialisation
et non à la carence éventuelle des parents ou de la
permissivité ambiante. Dans ces conditions, dès lors
que Monsieur E. avait conscience, comme il l'a reconnu
devant les services de police, que les précautions prises
par lui n'empêchaient pas que ses sites soient susceptibles
d'être vus par des mineurs, et qu'il a néanmoins continué
à les exploiter, l'élément intentionnel est caractérisé.
(...)" Considérant que le prévenu n'avait pas, entre
le jugement et l'arrêt, pris d'autres mesures, la cour
a alourdit l'amende (30.000 euros).
Pourtant, le propriétaire du
site en question avait manifestement à tout le moins
réfléchi à la problématique de l'accès des mineurs,
ce qui est loin d'être le cas de tous les sites pornographiques
(passage obligatoire par une page d'accueil non-pornographique
; guide parental proposé ; cryptage des supports visuels
les plus délicats). Pas très impressionnés, les magistrats
ont appliqué l'article 227-24 avec la rigueur qui caractérise
la jurisprudence traditionnelle sur ce point (voy. notamment
CA Paris, 14 décembre 1994 et CA Paris, 13 mai 1998).
La cour d'appel d'Angers a,
elle aussi, fait une application remarquée de l'article
227-24 du code pénal à des faits concernant l'internet,
mais elle s'est prononcée dans un sens radicalement
opposé, ce qui a amené le procureur général à se pourvoir
en cassation (procédure toujours pendante à l'heure
d'écrire ces lignes). En l'espèce, le prévenu avait
adressé des courriers électroniques à une trentaine
de destinataires. Y a-t-il eu une erreur d'encodage,
de redirection ou tout simplement un changement d'adresse
d'un des destinataires, toujours est-il qu'un citoyen
s'est retrouvé dans cette liste de diffusion sans l'avoir
demandé, et qu'il a été très choqué par les trois courriels
qu'il a reçu. Dès le premier courriel, il s'est adressé
à l'émetteur pour manifester sa désapprobation, mais
n'ayant pas eu satisfaction il a déposé plainte.
Condamné par le juge correctionnel,
le prévenu fait appel. Pour la cour, "Le courrier électronique
est assimilable à une correspondance privée. Il est
protégé par mot de passe personnel et confidentiel qui
est composé par l'usager au moment de sa connexion à
internet ou à sa boîte aux lettres électronique. Son
titulaire est le seul à y avoir accès et il est responsable
de son utilisation. Ce n'est que par sa volonté ou sa
négligence qu'un mineur peut la consulter". La cour
rappelle donc qu'un mineur est juridiquement incapable.
Dès lors, s'il à accès à une adresse électronique, c'est,
soit grâce à un contrat conclut par un majeur qui endosse
la responsabilité de ce que le mineur fait avec le compte
électronique ouvert à son nom, soit que le mineur utilise
la connexion d'un majeur étant entendu qu'on ne peut
reprocher au tiers qui envoie un message à cette adresse
de ne pas avoir supposé qu'un mineur y a accès. Juridiquement,
la cour a évidemment raison : un mineur est juridiquement
incapable de contracter ; en pratique…
Vers
une évolution ?
Il paraît certain que la situation actuelle, qui oscille
entre les extrêmes, ne satisfait personne. Il nous semble
préférable de plaider pour une application réaliste
de l'article 227-24 que pour une lecture qui risque
de rendre tous les sites français illicites et de précipiter
nos jeunes vers des cieux étrangers moins contrôlés.
Du travail en perspective pour le législateur…Il paraît
certain que la situation actuelle, qui oscille entre
les extrêmes, ne satisfait personne. Il nous semble
préférable de plaider pour une application réaliste
de l'article 227-24 que pour une lecture qui risque
de rendre tous les sites français illicites et de précipiter
nos jeunes vers des cieux étrangers moins contrôlés.
Du travail en perspective pour le législateur…
[etienne.wery@ulys.net]
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