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Dans le cadre de l'adoption du projet pour la confiance dans l'économie numérique le 13 avril dernier, le Sénat a entériné les dispositions relatives à la faculté pour les collectivités de devenir opérateurs de télécommunications dans des conditions assouplies par rapport au précédent projet d'article 1425-1 du Code général des collectivités territoriales.
Les conditions d'intervention des collectivités
Désormais, il suffira d'une publication dans un journal d'annonce légale et d'une information de l'Autorité de Régulation des Télécommunications (ART) préalable respectant un délai de deux mois, pour établir, acquérir un droit d'usage, acheter ou mettre à disposition un réseau de télécommunications.
Outre ce préavis de deux mois, la condition essentielle pour exercer cette faculté est de garantir l'utilisation partagée des infrastructures établies ou acquises et de respecter le principe d'égalité et de libre concurrence sur les marchés des télécommunications qualifiées aujourd'hui du fait de la transposition des directives du "paquet télécoms", de "marchés des communications électroniques".
En pratique, il s'agit d'éviter que l'intervention des collectivités dans l'aménagement numérique du territoire ait pour effet de neutraliser le jeu de la concurrence et/ou de dissuader les initiatives privées nécessaires au développement de services de communications électroniques.
Les dispositions du nouvel article 1425-1 du CGCT relatives à la fourniture, par les collectivités, de services aux utilisateurs finaux vont d'ailleurs dans ce sens.
L'insuffisance d'initiatives privées
En effet, les collectivités ne pourront fournir ces services qu'après avoir constaté "une insuffisance d'initiatives privées propres à satisfaire les besoins des utilisateurs finaux" et ce dans des conditions objectives, transparentes, non discriminatoires et proportionnées.
L'insuffisance de telles initiatives devra être constatée par un appel d'offres déclaré infructueux relatifs aux besoins des utilisateurs en matière de services de télécommunications.
Si la démonstration d'une insuffisance d'initiatives privées est, en théorie, encadrée légalement, en pratique, il est probable qu'elle pourra donner lieu à des interprétations, voire à des contestations sur l'appréciation du caractère infructueux, notamment au regard de la définition des besoins et de l'analyse des offres des candidats.
Dans certains cas, l'appel d'offre pourra conduire à un constat d'insuffisances d'initiatives partielles, certains besoins n'étant pas couvert par les offres des candidats. Le besoin reposant le plus souvent sur la fourniture d'accès à Internet, les collectivités ne devraient pas avoir à faire face trop souvent à un appel d'offres infructueux.
L'absence de rentabilité des réseaux ou de l'activité
Conscient des enjeux financiers importants liés à l'établissement de réseaux et à l'activité d'opérateurs dans certaines zones du territoire, le législateur a prévu la faculté pour les collectivités de mettre à disposition des opérateurs leurs infrastructures ou réseaux à un prix inférieur au coût de revient ou compenser des obligations de service public par des subventions accordées dans le cadre d'une délégation de service public ou d'un marché public.
Cette faculté, notamment destinée à réduire la fracture numérique, doit favoriser la mise en uvre et/ou l'exploitation de réseaux dans les petites et moyennes collectivités situées dans des zones à faible densité de population, où les gains retirés de l'exploitation ne compensent pas à eux seuls les investissements initiaux.
Elle ne devra toutefois pas conduire à des excès consistant par exemple à maintenir artificiellement, sur la durée, l'équilibre économique d'une délégation de service public susceptible d'être remise en cause, la rémunération du délégataire étant censé être substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service.
Une attention particulière devra donc être apportée aux montages financiers élaborés pour répondre aux appels d'offre ou de candidatures à une délégation de service public.
Par ailleurs, il convient de préciser que l'article 1425-1 du CGCT exclue l'exercice de cette faculté pour les réseaux de communications audiovisuelles.
Application des nouvelles dispositions au projet en cours
Afin de régulariser la situation juridique des projets en cours initié en application de l'article 1511-6 du CGCT (abrogé par le nouvel article 1425-1 du CGCT), le législateur a prévu que les nouvelles dispositions s'appliquent aux projets en cours dont la consultation publique s'est achevé préalablement à la date d'entrée en vigueur de l'article 1425-1 du CGCT qui devrait intervenir dans les prochains jours.
Les obligations liées au statut d'opérateur
Seule disposition n'ayant pas évolué depuis le projet de texte initial, l'obligation pour les collectivités de se soumettre et de respecter les droits et obligations des opérateurs, est expressément visée.
Ainsi, tout différend relatif aux conditions techniques et tarifaires d'exercice de l'activité d'opérateur, devra être soumis à l'ART dès lors qu'il concerne l'établissement, l'exploitation, la mise à disposition ou le partage de réseaux et d'infrastructures de télécommunications.
Par ailleurs, il est rappelé la nécessité de dissocier l'activité d'opérateur de celle de gestionnaire des droits de passage et d'établir une comptabilité distincte pour les dépenses et recettes liés à l'activité d'opérateur.
Quelles perspectives ?
L'entrée en vigueur tant attendue des nouvelles dispositions de l'article 1425-1 du CGCT, devrait sans nul doute accélérer et dynamiser les projets d'aménagement numérique des collectivités dans un contexte juridique clarifier mais dont l'application devrait donner lieu à des litiges.
En effet, si elles facilitent la mise en uvre de projets haut débit et confirme une préférence pour les délégations de service public, elle n'enlève rien aux risques juridiques liés aux montages contractuels qui devront faire l'objet d'un examen attentif, sous peine de remise en cause par le juge administratif voir, dans certains cas, de désengagement du prestataire. 
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