Avec le Code des Marchés Publics (CMP) 2006 et notamment l'arrêté du 28 août 2006 relatif à la dématérialisation des procédures de passation des marchés publics formalisés, l'Etat poursuit les objectifs de transformation de son administration qu'il s'était assigné à savoir :

- la modernisation de ses services ;
- la simplification des démarches administratives ;
- la recherche d'une plus grande efficacité.

Cet arrêté franchit de nouvelles étapes en matière de dématérialisation des procédures de marchés publics formalisés. Il intègre, afin d'instaurer la confiance nécessaire des acheteurs publics et des soumissionnaires, un volet sécurité pour permettre d'assurer l'intégrité des informations transmises ainsi que la confidentialité des offres et candidatures.

Les différentes étapes prévues par le code
L'article 56 du CMP 2006 entérine la possibilité pour un acheteur public de dématérialiser l'ensemble de sa procédure de passation d'un marché public tant pour la candidature que pour l'offre d'un soumissionnaire.

L'innovation essentielle du CMP 2006 réside dans la possibilité pour le pouvoir adjudicateur d'exiger du soumissionnaire que ce dernier transmette sa candidature et son offre par voie électronique. Toutefois, cette possibilité reste assujettie à certaines catégories de marchés (marchés formalisés ou adaptés pour lesquels le pouvoir adjudicateur aura officiellement fait référence à la procédure des marchés formalisés) ou en fonction du calendrier visé ci-après.

A compter du 1er septembre 2006, date d'entrée en vigueur de l'arrêté du 28 août 2006 précité, le pouvoir adjudicateur a la possibilité d'exiger la dématérialisation des marchés passés à titre d'expérimentation. Néanmoins, cette possibilité est encore pendante puisque que les modalités afférentes à ces expérimentations n'ont pas encore été arrêtées.

A compter du 1er janvier 2010, le pouvoir adjudicateur aura la possibilité d'exiger la dématérialisation pour l'ensemble des marchés formalisés et accords-cadres. Il sera par conséquent plus que nécessaire pour le pouvoir adjudicateur de :

- veiller au respect de ce calendrier ;
- s'interroger sur les choix de sa consultation, notamment lors d'une procédure adaptée faisant officiellement référence à une procédure formalisée.

Les risques d'illégalité
Il est important de noter que le pouvoir adjudicateur ne pourra pas, jusqu'à la date du 1er janvier 2010 et sauf expérimentation, exiger la dématérialisation des candidatures et des offres, sous peine de voir l'obligation de dématérialisation entachée d'illégalité (arrêt du TA de Lyon n°0600801 du 2 mars 2006).

L'acheteur public doit donc conserver la capacité de gérer des documents sous forme papier et électronique pour une même consultation jusqu'à cette date. En effet, quand bien même le pouvoir adjudicateur aurait prévu dans sa lettre de consultation le mode de transmission des candidatures et des offres (notamment par voie électronique), il ne peut refuser de recevoir des offres et candidatures qui n'auraient pas respecté ce choix (article 56. - III du CMP), et ce malgré les intérêts d'une telle procédure.

Les intérêts de la dématérialisation sont en effet multiples, tant pour les soumissionnaires qui ont un accès plus rapide aux différents documents des marchés, que pour les acheteurs publics qui voient dans cette procédure la possibilité de réduire de plusieurs jours les délais de réception des offres et/ou candidatures (à titre d'exemple, 7 jours pour la réception des offres dans le cadre de l'appel d'offres ouvert).

Vers une plus grande sécurisation de la procédure dématérialisée
Afin de garantir le respect des principes qui régissent le droit des marchés publics (liberté d'accès à la commande publique, égalité de traitement des candidats et transparence des procédures) et la sécurité des échanges, la procédure de dématérialisation intègre un volet sécurité reposant essentiellement sur deux axes.

L'arrêté du 28 août 2006 prévoit ainsi le mécanisme du double envoi et de la signature électronique. Le mécanisme du double envoi, qui était autrefois prohibé, permet au soumissionnaire répondant par voie électronique de transmettre au pouvoir adjudicateur une copie dite de sauvegarde, soit sur support papier, soit sur support électronique, dans les délais impartis pour la remise des candidatures ou des offres.

Cette copie de sauvegarde ne sera ouverte que dans deux circonstances précises, à savoir lorsqu'un programme malveillant est détecté par le pouvoir adjudicateur, ou lorsque la candidature ou une offre n'est pas parvenue au pouvoir adjudicateur dans les délais de dépôt des candidatures et des offres, c'est-à-dire en cas de défaillance du dispositif électronique mis en place par le pouvoir adjudicateur.

Le nouveau CMP 2006 maintient l'exigence de la signature électronique des candidatures et des actes d'engagement, notamment dans le but de permettre l'identification du candidat (chapitre II article 5 à 7 de l'arrêté du 28 août 2006). Les catégories de certificats de signature utilisées pour signer électroniquement doivent être conformes au référentiel intersectoriel de sécurité et référencées sur une liste établie par le ministre chargé de la réforme de l'Etat.

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