Olivier Paulhan (Avocat)
Les nouvelles règles de sous-capitalisation sur les LBO

La loi de finances pour 2006 modifie considérablement le régime de déductibilité des intérêts intra-groupe dans le cadre d'opérations de Leverage Buy Out. Le point sur ce qui va changer à compter de 2007.

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Le nouveau dispositif de la loi de finances pour 2006 sur le régime de déductibilité des intérêts intra-groupe limite strictement la déductibilité des frais financiers en fonction d'un taux d'intérêt de référence et d'un seuil de " sous-capitalisation ". Ces nouvelles règles appellent une réflexion sur la restructuration éventuelle des LBO en cours et influenceront nécessairement la structure de financement des LBO mis en place à compter de 2007.

Le régime actuel de déductibilité des intérêts dans le cadre d'un LBO
L'intérêt du Leverage Buy Out consiste à prendre le contrôle d'une société cible en finançant cette acquisition par un apport en fonds propres limité et un endettement maximal. Une société holding est constituée aux fins d'acquérir la cible. La dette contractée par la holding sera remboursée grâce aux dividendes provenant des bénéfices d'exploitation de la cible. Jusqu'au 31 décembre 2006, la déductibilité fiscale des intérêts d'emprunt versés par la holding d'acquisition ne pose pas de difficulté pratique malgré trois limitations fixées par le Code Général des Impôts, à savoir :

Le capital de la holding doit être entièrement libéré, condition quasiment systématiquement satisfaite.

Le taux d'intérêt doit être limité à la moyenne annuelle des taux effectifs moyens pratiqués par les établissements de crédit pour des prêts à taux variables aux entreprises d'une durée supérieure à deux ans, soit 4,21% pour 2005 (CGI art. 39 1-3°). Mais cette règle ne s'applique pas aux intérêts servis à un actionnaire ayant la qualité de société-mère (condition satisfaite dès lors que la participation détenue excède 5% du capital).

Les sommes prêtées par des actionnaires dirigeants ne doivent pas excéder une fois et demi le capital social de l'emprunteur (règle dite de la " sous-capitalisation ") (CGI art.212). Mais là encore, exception notable : cette limitation ne s'applique pas aux associés ayant la qualité de société-mère.

Ainsi, les règles de limitation de la déductibilité des charges financières ne s'appliquent pas, ou en tous cas ont une incidence minime, lorsque le prêteur est la société-mère ou un actionnaire indirect de l'emprunteur. Tel était le schéma adopté dans la plupart des LBO. La réforme de la loi de finances pour 2006 vise à rendre inopérants les structures de financement de cette nature à compter du 1er janvier 2007.

Le nouveau dispositif vise à limiter le taux d'intérêt pratiqué et le niveau d'endettement de la holding
Désormais les intérêts versés à une entité liée, c'est-à-dire ayant des liens de dépendance en droit ou en fait avec l'emprunteur, seront soumis à une double limitation : (i) une limitation en taux et (ii) une limitation en fonction du montant de la dette (règle de " sous-capitalisation ").

Limitation en fonction du taux
La limitation en taux précitée (CGI art. 39 1-3° : 4,21% pour 2005) s'appliquera désormais à toute avance consentie par une entité liée. Un taux supérieur au plafond pourra toutefois être pratiqué uniquement entre sociétés liées, s'il correspond à celui que l'entreprise aurait pu obtenir d'un établissement financier indépendant, c'est-à-dire un " taux de marché ".

Limitation en fonction de la sous-capitalisation
Une autre limitation s'appliquera aux entreprises réputées être sous capitalisées, situation qui s'appréciera selon trois critères combinés :

un endettement global excédant une fois et demi les capitaux propres au début ou à la fin de l'exercice.

un ratio de " couverture d'intérêts " égal à 25% du résultat courant avant impôt retraité de la dotation aux amortissements.

un montant d'intérêts versés aux sociétés liées n'excédant pas celui des intérêts perçus d'autres sociétés liées (critère visant principalement les sociétés impliquées dans une gestion centralisée de trésorerie).

L'essentiel des PME est écarté de ce dispositif.

La fraction des intérêts qu'une entreprise sous-capitalisée sera autorisée à déduire correspondra au montant obtenu par référence à celle de ces trois limites qui lui est la plus élevée, l'excèdent pouvant sous certaines conditions, être déduit au titre des exercices suivants.

Soulignons que la réintégration ne s'appliquera que si le montant des intérêts excédentaires est supérieur à 150 000 €, ce qui écarte l'essentiel des PME de ce dispositif et constitue donc une importante exception.

Quelles incidences sur les LBO existants ?
Conséquences relatives aux taux pratiqués
Deux situations peuvent se présenter si les taux d'intérêts supportés par la holding d'acquisition excèdent le taux du marché :

soit les fonds prêtés à la holding émanent des fonds propres d'entreprises liées. Il conviendra alors de ramener le taux demandé à la société emprunteuse à un taux de marché. L'administration n'a toutefois pas encore précisé quels seraient les critères de référence pour apprécier un taux de marché pertinent.

soit ces entreprises liées se sont elles mêmes endettées auprès d'établissements financiers pour reprêter à la holding : l'administration admet dans ces conditions la déductibilité des frais financiers supportés par la holding sous réserve que les taux soient quasiment identiques.

En toute hypothèse, il ne sera toutefois plus possible de pratiquer des taux très éloignés des taux de marché.

Conséquences sur les situations de sous-capitalisation
Pour assurer la déductibilité intégrale des intérêts il faudra en outre que l'un des trois critères de déductibilité précédemment évoqués (endettement global, couverture d'intérêts ou intérêts reçus de sociétés liées) soit respecté.

Il ne sera plus possible de pratiquer des taux très éloignés des taux de marché.

Il est évident que c'est sur le critère de l'endettement global que les actionnaires disposent de la plus grande maîtrise. On pourra ainsi procéder à une recapitalisation afin de disposer d'un endettement limité à une fois et demi le montant des capitaux propres, montant que la loi permet d'apprécier au début ou à la fin de l'exercice selon la situation la plus avantageuse pour l'entreprise. La solution consistera alors à transformer une partie de la dette groupe en capital.

Les autres critères de sous-capitalisation n'offrent évidemment pas la même souplesse d'utilisation. En effet, s'agissant du critère de limite de couverture de taux d'intérêts, il semble difficile de décider a priori quel sera le résultat courant permettant de respecter le ratio de 25% intérêts/résultat courant. Quant au critère de limitation correspondant aux intérêts reçus de sociétés liées, il ne devrait pas trouver de cas d'application fréquent car il est rare que la holding tête d'un groupe dans un LBO s'endette pour reprêter ensuite.

Afin d'éviter la non-déductibilité des frais financiers, la réflexion sur la restructuration des LBO existants devrait donc s'orienter vers un rapprochement des taux pratiqués des taux de marché et une recapitalisation des groupes.

Parcours

Olivier Paulhan a fondé le cabinet d'avocats Paulhan & Associés en 1987. Il exerçait précédemment ses activités chez Coopers & Lybrand. Diplômé d'HEC et titulaire du DJCE de l'Université de Montpellier, il est également conseil en droit des sociétés et conseil fiscal. Paulhan & Associés est un cabinet spécialisé en droit des affaires et en particulier dans le domaine des fusions-acquisitions. Il est le représentant en France du réseau d'avocats européens European Law Group.

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