Olivier Paulhan (avocat)
Faut-il avoir peur des garanties de passif ?

Lors d'une transmission d'entreprise, les garanties de passif ont plutôt tendance à effrayer les cédants. Pourtant, elles servent autant les intérêts du vendeur que de l'acquéreur. Explications.

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Les garanties de passif contractées dans le cadre de transmissions d'entreprises sont devenues incontournables. Dirigeants et actionnaires abordent la négociation de ce type d'engagement avec appréhension, souvent par méconnaissance de sa portée. Pourtant, de telles conventions peuvent être de nature à protéger leurs intérêts, ce qui justifie d'en négocier les termes avec le plus grand soin.

A quoi sert une convention de garantie de passif ?
Une convention de garantie de passif sert à traiter les difficultés surgissant postérieurement à la cession, mais dont l'origine relève de la gestion des dirigeants en fonction avant la cession.

En l'absence d'une telle convention accompagnant la cession de titres d'une société, l'acquéreur déçu pourrait agir contre les cédants en faisant valoir les garanties issues du droit de la vente (garantie d'éviction ou garantie des vices cachés) ou engager une action en nullité fondée sur un vice du consentement (erreur ou dol). La jurisprudence accueille avec circonspection de telles actions, principalement parce qu'elle les considère peu appropriées à la vente de titres de sociétés ou parce que le caractère déterminant de l'erreur ou des manœuvres caractérisant le dol est insuffisamment avéré.

La garantie de passif classique est celle dont la société cible est le bénéficiaire."

Les dirigeants ont en revanche bien plus à redouter une action en responsabilité délictuelle ou une action sociale à leur encontre. Cette action peut même s'étendre à une action pénale si l'acquéreur fait valoir que les agissements des dirigeants ont eu pour effet la présentation de faux bilans. Même si l'acquéreur n'est pas assuré de l'issue judiciaire favorable d'une telle action pénale, cette démarche provoque en général un effet de choc sur les dirigeants cédants, ce qui représente un atout dans la perspective de négocier une réduction de prix ou une indemnisation.

Une convention de garantie dont les modalités auront été précisément fixées permettra, elle, de traiter ces difficultés dans un cadre contractuel défini à l'avance par les parties.

Ainsi, et contrairement à une idée reçue, les cédants auront intérêt à révéler à l'acquéreur, dans une telle convention, le maximum d'informations sur la société-cible qui ne ressortiraient pas nécessairement des comptes (par exemple le non respect d'une réglementation dans le cadre de l'exercice de l'activité de la société-cible). Ce faisant, ils rendent inopposable à leur encontre les conséquences des évènements liés à ces déclarations. Ils pourront ainsi faire acter dans la convention que le fait d'avoir ainsi porté ces informations à la connaissance de l'acquéreur au moment de la cession exonère leur responsabilité. On mesure là un des réels avantages d'une convention de garantie pour les cédants.

Les deux principaux types de garantie

Les cédants auront intérêt à négocier un plafond de la garantie."

La garantie de passif classique est celle dont la société cible est la bénéficiaire. Dans ce cas, les indemnités versées par les cédants iront directement à la société cible afin de couvrir celle-ci du préjudice résultant d'une augmentation de passif (par exemple un litige insuffisamment provisionné), d'une diminution d'actif (par exemple des stocks surévalués) ou d'une déclaration inexacte ou incomplète dans l'acte de garantie. Elle est généralement appelée la "garantie d'actif net".

L'autre type de garantie consiste à garantir l'acquéreur de la valeur des titres cédés. Dans ce cas, toute augmentation de passif ou diminution d'actif donnera lieu à une indemnisation directe de l'acquéreur sous forme de "réduction de prix". A cet égard, ce type de garantie est une garantie de prix des titres cédés.

Cette qualification de la nature de la garantie dans l'acte est déterminante quant à son traitement fiscal pour les cédants.

Les conséquences fiscales du choix de la garantie
Dans le cas d'une "garantie d'actif net", le vendeur, personne physique non soumis à l'IS, ne pourra pas déduire l'indemnité versée au titre de la garantie, de la plus-value imposable résultant de la cession des titres. Ce sera donc une perte non déductible pour lui. A l'inverse, s'il s'agit d'une garantie de type "réduction de prix", le cédant pourra demander à l'administration fiscale la réduction de l'imposition de la plus-value réalisée dans le cadre d'une nouvelle liquidation de l'impôt.

Pour un vendeur, personne morale soumis à l'IS, les indemnités versées dans le cadre d'une "garantie d'actif net" à la société cible sont déductibles de son résultat imposable au taux normal. En revanche, les sommes versées dans le cadre d'une garantie "réduction de prix" sont traitées comme des moins-values à long terme.

On voit là encore pour les cédants toute l'importance qu'il y a à qualifier, dans l'acte de garantie, la nature de celle-ci, tant les conséquences fiscales de sa mise en œuvre sont déterminantes pour leur fiscalité.

Les mécanismes de limitation de la garantie
L'acte de garantie est également l'occasion de prévoir différents mécanismes de mise en œuvre de la garantie et en particulier, de plancher et de plafonnement.

Les indemnités versées dans le cadre d'une "garantie d'actif net" à la société cible sont déductibles de son résultat imposable."

Les vendeurs prendront ainsi soin de négocier auprès de l'acquéreur une "franchise" selon laquelle aucune somme n'est due au titre de la garantie tant que n'a pas été dépassée la somme prévue au titre de cette franchise. L'acquéreur lui, préférera imposer un "seuil de déclenchement" selon lequel aucune somme n'est due tant que le seuil n'est pas atteint, mais qui, une fois atteint, doit donner lieu à une indemnisation dès le premier euro. L'équilibre pourra consister à négocier la combinaison d'une franchise et d'un seuil de déclenchement.

De même, les cédants pourront-ils négocier auprès de l'acquéreur une franchise unitaire par réclamation pour éviter que leur garantie ne soit appelée systématiquement et pour des montants de trop faible importance.

Enfin et surtout, les cédants auront intérêt à négocier un plafond de la garantie. Ce pourra être par exemple le prix payé pour les actions, voire moins. Ce plafond pourra même être dégressif pendant la durée de la garantie.

Les garanties de la garantie
Selon la solvabilité des cédants, l'acquéreur sera plus ou moins exigeant quant à la garantie d'être payé en cas de mise en œuvre de la garantie de passif.

Et toujours

Acheter ou vendre une entreprise

Deux formules sont couramment pratiquées : la mise sous séquestre d'une partie du prix ou la fourniture d'une garantie bancaire à première demande. La première formule méritera de rédiger avec le plus grand soin la convention de séquestre afin que ce dernier ne procède à un blocage intempestif des sommes.

D'autres formules pourront aussi être proposées selon les circonstances : le blocage des comptes courants des cédants lorsqu'il en existe au moment de la cession ou le nantissement des titres qui seraient éventuellement conservés par les cédants.

Loin d'avoir à redouter les conventions de garantie de passif, les cédants de titres de sociétés devraient appeler de telles conventions de leurs vœux tant elles paraissent utiles pour organiser leurs droits et encadrer la mise en cause intempestive de leur responsabilité par les acquéreurs.

Parcours

Olivier Paulhan a fondé le cabinet d'avocats Paulhan & Associés en 1987. Il exerçait précédemment ses activités chez Coopers & Lybrand. Diplômé d'HEC et titulaire du DJCE de l'Université de Montpellier, il est également conseil en droit des sociétés et conseil fiscal. Paulhan & Associés est un cabinet spécialisé en droit des affaires et en particulier dans le domaine des fusions-acquisitions. Il est le représentant en France du réseau d'avocats européens European Law Group.

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