Rémi Dupiré (DaeMPartners) : Le CNE juridiquement malmené

Depuis son instauration, le Contrat Nouvelles Embauches a rencontré de nombreuses difficultés. De leur côté, les Conseils de Prud'hommes utilisent différentes voies de droit pour l'invalider. Eclairage.

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	Rémi Dupiré, Avocat chez DaeMPartners

La complexité des procédures de licenciement constituerait un frein à l'embauche, en particulier pour les petites entreprises. C'est pourquoi le gouvernement a créé, par ordonnance n°2005-893 du 2 août 2005, le contrat nouvelles embauches (CNE). Ce nouveau type de contrat de travail, qui ne vise que les entreprises dont l'effectif ne dépasse pas 20 salariés, certes à durée indéterminée, comporte, pendant les deux premières années, une période de consolidation. Au cours de celle-ci, le contrat peut être rompu, à tout moment, sans plus de formalités qu'une lettre recommandée indiquant la rupture du contrat, et sans même qu'il soit nécessaire d'en donner le motif. Or il s'avère que ce nouveau contrat pose des difficultés au niveau international et national.

La question de la conformité aux normes internationales
Le Contrat Nouvelles Embauches a immédiatement fait l'objet d'un recours devant le juge administratif, sur le fondement de l'incompatibilité du mode de rupture de ce contrat de travail avec la convention n°158 de l'OIT, notamment en ce qui concerne l'absence de motivation de la rupture durant la période de consolidation. Cette convention internationale sur le licenciement, ratifiée par la France en 1999, prohibe les licenciements prononcés sans motifs valables, liés à l'aptitude ou à la conduite du travailleur ou fondés sur les nécessités du fonctionnement de l'entreprise. Des dérogations sont prévues pour "les travailleurs effectuant une période d'essai ou n'ayant pas l'ancienneté requise, à condition que la durée de celle-ci soit fixée d'avance et qu'elle soit raisonnable".

"Les juges du fond tentent systématiquement d'invalider les CNE"

Conseil d'Etat s'est prononcé le 19 octobre 2005 en faveur de la conformité du CNE à la norme internationale, jugeant raisonnable la période de consolidation de deux ans eu égard à la finalité recherchée, soit une augmentation des offres d'emploi dans le secteur des PME. La Haute juridiction a toutefois précisé qu'il appartiendra au juge de vérifier que le contrat ne procède pas d'un abus de droit ou ne repose pas sur une cause illicite.

Sur le plan judiciaire, les réactions hostiles au CNE se sont rapidement manifestées. Contrairement au Conseil d'Etat, le Conseil de Prud'hommes de Longjumeau, dans une décision du 26 avril 2006, a ainsi considéré le CNE contraire à la norme de l'OIT. Un débat judiciaire est alors né sur la compétence du juge judiciaire pour examiner la compatibilité d'une norme administrative à une norme internationale. La Cour d'appel de Paris, ainsi saisie de la décision de première instance de Longjumeau, s'est prononcée en faveur de sa compétence. Le Tribunal des Conflits tranchera cette question dans le courant du premier trimestre 2007.

L'hostilité des juges à l'égard du CNE
Au-delà de la conformité du CNE aux normes internationales, les quelques décisions prud'homales rendues en la matière permettent, d'ores et déjà, de constater que les juges du fond tentent systématiquement d'invalider les CNE.

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Ils recourent principalement à la théorie de l'abus de droit pour protéger le salarié. Ainsi, dans une décision en date du 20 février 2006, le Conseil des Prud'hommes de Longjumeau a affirmé que "tout usage d'une prérogative légale hors ou contre l'intérêt social qui lui est attaché s'analyse en abus de droit". Dans cette affaire, un employeur avait rompu une période d'essai, renouvelée une fois, au dernier jour de celle-ci. Le salarié avait alors été réembauché sous le régime du CNE, tout juste créé, par une société très proche économiquement de l'ancien employeur. Le juge du fond a considéré que la rupture de la période d'essai du CDI était abusive et que cet abus s'étendait à la conclusion concomitante du CNE "destiné à éluder l'application du droit protecteur du licenciement".

"Les juges sanctionnent le non respect de la forme de larupture du CNE"

Par ailleurs, les juges limitent l'emploi du CNE en faisant une lecture restrictive de son champ d'application. Ils le limitent à une "nouvelle embauche" au sein de l'entreprise (décisions du Conseil des Prud'hommes de Longjumeau des 20 février 2006 et 26 avril 2006), ainsi que semblent l'indiquer le nom même du contrat et le terme de "consolidation" utilisé pour la première période de précarité. Le postulat à l'origine de la création du CNE permet toutefois une interprétation plus large, si on tient compte du but fixé par le gouvernement, qui consiste à favoriser le développement de l'emploi dans les PME.

Deux décisions donnent à penser que la notion d'Unité Economique et Sociale pourrait aussi être utilisée par le juge pour examiner la condition d'effectif de 20 salariés et restreindre ainsi le champ d'application du contrat. Déjà, la décision précitée du 20 février 2006 relevait, en ce sens, que la société sous-traite une partie de son activité et n'est pas un employeur auquel le CNE est destiné, bien que comprenant moins de 20 salariés. En mai dernier, les juges grenoblois faisaient expressément référence à l'Unité Economique et Sociale pour condamner solidairement deux employeurs distincts (CP Grenoble, 19 mai 2006). Toutefois, il n'est pas exclu que les juges aient recherché le caractère artificiel de la division d'une entreprise en entités distinctes de moins de 20 salariés pour juger que le recours au CNE n'était pas possible.

Enfin, les juges sanctionnent le non-respect de la forme de la rupture du CNE. Les juges de Longjumeau, dans la décision du 20 février 2006, ont ainsi jugé la rupture non opposable car l'employeur avait rompu le CNE par lettre remise contre décharge. Le Conseil indique que cette forme est contraire à l'ordonnance du 2 août 2005, qui dispose que la rupture doit être notifiée par lettre recommandée avec accusé de réception. Pourtant, en matière de notification de licenciement, la jurisprudence admet que la notification par lettre recommandée avec accusé de réception, prévue par la loi, puisse, sans irrégularité de forme, être faite par lettre remise contre décharge (Cass.soc. 15 décembre 1999).

	PARCOURS
	Rémi Dupiré est titulaire d'un DESS Santé et protection sociale, d'un DEA de droit social et des certificats de sciences criminelles et criminologiques de l'Institut de criminologie de Paris. Il est cofondateur du cabinet d'avocats DaemPartners, entièrement dédié au droit social, qui intervient principalement dans les secteurs de la presse, de l'audiovisuel, de l'hôtellerie, du tourisme, de la finance, de la mode, de la pharmacie et les domaines associatifs.