Finance 20/02/2007 OPA hostiles : les mesures de protection des entreprises
Une offre publique d'achat (OPA) consiste à proposer aux actionnaires d'une société cotée, l'acquisition de leurs titres pendant une période donnée et pour un prix fixé. Après un nombre record d'offres en 2005 et 2006 et l'émergence du concept de patriotisme économique, elles ont fait l'objet de violents débats et, finalement, d'un remaniement juridique. Une directive européenne, une loi nationale et un nouveau règlement de l'AMF ont ainsi vu le jour au cours de ces derniers mois. Le point sur les différents moyens que les entreprises cotées ont a leur disposition pour se protéger contre ces raids boursiers.
Séparer le pouvoir du capital La plus simple des méthodes pour se prémunir contre un changement de contrôle de l'entreprise est d'opter pour un statut de société en commandite. Cette forme juridique présente l'indéniable avantage de séparer le pouvoir du capital. Autrement dit, la prise de contrôle du capital par un nouvel actionnaire (commanditaire) ne remet pas en question la direction (commanditée), seule habilitée à prendre les décisions en termes de gestion. Or, il est rare de souhaiter investir dans une entreprise sans avoir la possibilité d'en contrôler la stratégie. Pour exemple, parmi les entreprises du Cac 40, Michelin et Lagardère ont opté pour ce statut. En dehors du choix de ce statut, il est impossible d'établir une protection absolue contre les tentatives d'OPA. Toutefois, différentes mesures juridiques ou contractuelles permettent de les prévenir ou de mieux les combattre.
Les dispositifs d'alerte » La loi prévoit des dispositifs dalerte permettant à l'entreprise d'avoir une bonne image de son actionnariat, puzzle difficile à reconstituer lorsque les titres s'échangent sur un marché boursier. Les obligations de déclaration de franchissement de seuil permettent ainsi de détecter une prise de contrôle rampante de l'un des actionnaires. Tout rachat de titres permettant de passer au-dessus des 5 %, 10 %, 15 %, 20 %, 25 %, 33 %, 50 %, 66 %, 90 % ou des 95 % du capital ou des droits de vote doit en effet être déclaré (article L.233-7 du Code de commerce). Il est en outre possible d'abaisser statutairement ces seuils jusqu'à 0,5 % du capital, à l'instar d'Air France-KLM.
Les actionnaires qui franchissent les seuils de 10 et 20 % doivent en outre déclarer leurs objectifs pour l'année à venir. La société doit savoir si l'acquéreur agit seul ou de concert, s'il envisage de poursuivre ses achats, de prendre le contrôle de la société ou encore de demander sa nomination ou celle d'une ou plusieurs personnes comme administrateur, membre du directoire ou du conseil de surveillance. Si ses statuts le prévoient, l'entreprise peut également demander des informations, quand elle le souhaite, sur le profil et le poids de ses actionnaires, moyennant une rémunération. Ses actions sont alors qualifiées de titres au porteur identifiable. Cet outil, rassurant - il permet notamment de repérer l'entrée au capital d'actionnaires non désirables -, peut néanmoins se révéler coûteux s'il veut être efficace. Enfin, un nouveau dispositif d'alerte est venu renforcer cette armada : l'Autorité des Marchés Financiers (AMF) peut désormais exiger de quiconque, société ou personne, "dont il y a des motifs raisonnables de penser qu'elle prépare une offre" (suite à des rumeurs de marché par exemple) qu'elle lui déclare ses intentions. Une initiative prise à la suite des rumeurs d'OPA sur Danone en juillet 2005 et traduite de la règle britannique du "put up or shut up" ("déclare-toi ou tais-toi").
Les stratégies préventives » La fidélisation est également une technique éprouvée pour constituer un actionnariat stable. Pour arriver à cette fin il existe des techniques telles que la majoration du dividende à l'ancienneté et la promotion de l'actionnariat salarié. Cette dernière, encouragée par la récente loi sur la participation, a encore de large marge de progression puisque les entreprises du Cac 40 ne dépassent aujourd'hui guère les 6 % d'actionnariat salarié. Quelques exceptions montrent la voie dans le paysage français, à l'instar d'Air France-KLM (16 %). » Des alliances permettent également de s'assurer l'appui de partenaires en cas d'assaut boursier. Tout ou partie des actionnaires peuvent conclure des pactes, conventions confidentielles établissant un certain nombre de règles organisant leur relation au sein de la société. Ces pactes peuvent comprendre diverses clauses de non-agression et prévoir que les signataires agiront de concert en cas d'OPA. Autre type d'alliance : la mise en place de participations croisées, à l'image de Renault et Nissan, permet de s'adosser à un partenaire. La détention réciproque d'une fraction de capital incite les deux entreprises à aligner leurs intérêts et à se montrer solidaires. » Enfin, les dirigeants peuvent prévoir des mesures à retardement. Ils peuvent ainsi conclure une promesse de cession dactifs stratégiques à un tiers allié en cas de changement de contrôle. De même, des clauses peuvent également avoir été ajoutées à certains contrats de l'entreprise, les rendant caducs en cas de changement de contrôle.
Les BSA ou les poison pills à la française Les bons de souscription en action, rendus célèbres lors de la tractation Mittal Steel-Arcelor, sont des outils exclusivement destinés à faire échouer une OPA hostile. Selon l'article L.233-32 du Code de commerce, l'émission de tels bons, dits bons Breton, est décidée par l'assemblée générale extraordinaire. La société cible peut alors attribuer gratuitement à tous ses actionnaires des bons permettant de souscrire ses actions à des conditions préférentielles. Cette formule les incite à garder leurs actions et tend à diluer la prise de participation de l'attaquant en augmentant le capital. Dérivée de l'augmentation de capital, cette manuvre relève ici de la technique de dissuasion puisqu'elle signifie à l'initiateur que, s'il ne retire pas son offre, il doit en relever les termes afin de rester compétitif.
Le principe de réciprocité Enfin, deux des trois articles optionnels de la récente directive européenne ont été transposés par la France dans sa législation. Larticle 9 encadre les mesures de défense des entreprises : hormis la recherche dautres offres, elles doivent toutes être confirmées par une assemblée extraordinaire tenue durant la période de l'OPA. L'adoption de l'article 12 de cette même directive européenne
a néanmoins assoupli cette obligation. Elle peut en effet être levée
si linitiateur de loffre n'est lui-même pas soumis aux principes de l'article
9 ou à des mesures équivalentes (clause dite de réciprocité).
Cela concerne au final un nombre notable de sociétés, allant de
l'entreprise américaine usant de poison pills au fonds de private
equity en passant par les sociétés de pays européens
n'appliquant pas l'article 9 (l'Allemagne par exemple). En cas de contestation,
c'est l'AMF qui est juge.
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