Les concours promotionnels sont-ils encore possibles? A quelles conditions?

Organiser des concours promotionnels sans cadre légal véritable tout en appliquant par précaution certaines règles applicables aux loteries publicitaires était une possibilité reconnue de longue date. La loi Hamon est venue modifier cela.


En effet, les articles L322-1 et suivants du Code de la sécurité intérieure:

- posent une interdiction générale des loteries qui s'entendent de "toutes opérations offertes au public, sous quelque dénomination que ce soit, pour faire naître l'espérance d'un gain qui serait dû, même partiellement, au hasard et pour lesquelles un sacrifice financier est exigé par l'opérateur de la part des participants", étant précisé que le sacrifice financier est établi même lorsqu'un remboursement ultérieur est proposé dans le règlement du jeu.

Ainsi, toute opération payante (soit qu'elle nécessite un achat, soit qu'elle expose le participant à des frais de participation) pouvant générer l'espérance d'un gain et faisant intervenir même minoritairement le hasard, est prohibée. Une exception est toutefois faite en ce qui concerne les frais d'affranchissement et les frais de communication ou de connexion, surtaxés ou non, engagés pour la participation aux jeux et concours organisés dans le cadre des programmes télévisés et radiodiffusés ainsi que dans les publications de presse, dès lors que la possibilité pour les participants d'obtenir le remboursement des frais engagés est prévue par le règlement du jeu et que les participants en sont préalablement informés.

- étendent cette interdiction aux jeux dont le fonctionnement repose sur le savoir-faire du joueur.

Sont écartées de cette interdiction générale les opérations publicitaires de l'article L121-36 du Code de la consommation, ainsi que quelques loteries spécifiques, comme les loteries d'objets mobiliers exclusivement destinées à des actes de bienfaisance, les lotos traditionnels et les loteries proposées dans l'enceinte des fêtes foraines, vestiges de la loi de 1836 portant prohibition des loteries.

Or à la lecture de l'article L121-36 du Code de la consommation, on se rend compte que celui-ci ne vise pas les concours mais uniquement les "opérations promotionnelles tendant à l'attribution d'un gain ou d'un avantage de toute nature par la voie d'un tirage au sort, quelles qu'en soient les modalités, ou par l'intervention d'un élément aléatoire", c'est-à-dire les opérations promotionnelles comportant un aléa quel qu'il soit.

Quelle conséquence en tirer pour les concours promotionnels puisqu'à en rester à la lettre des textes, ceux-ci ne seraient possibles que s'ils étaient totalement gratuits et sans obligation d'achat, ce qui obligerait alors à limiter la participation possible pour les concours en ligne aux participants bénéficiant d'une connexion Internet illimitée ou gratuite (McDo, Starbucks, etc.) et à appliquer aux concours promotionnels des règles plus sévères que celles applicables aux loteries publicitaires.

En réalité, le législateur n'a pas entendu soumettre les concours promotionnels au Code de la sécurité intérieure dont les dispositions ne visent, comme l'indique le titre II de son livre III, que les "jeux de hasard, casinos et loteries" et plus généralement les jeux d'argent pouvant créer un sentiment d'addiction, voire faciliter le blanchiment d'argent ou la fraude, dans lesquels il faut inclure ces fameux skill games qui bien que reposant sur l'habileté du joueur, sont construits sur le même modèle économique que les jeux de hasard plus traditionnels.

A contrario, les loteries publicitaires et plus généralement toutes les opérations relevant de l'animation commerciale, ne sont pas concernées par les règles du Code de la sécurité intérieure.

En définitive, les loteries publicitaires et les concours promotionnels sont aujourd'hui soumis aux mêmes règles puisque:

- l'article L.121-36 du Code de la consommation, tel que modifié par la loi du 20 décembre 2014, nous dit que les loteries publicitaires sont licites dès lors qu'elles ne sont pas déloyales au sens de l'article L.120-1 du même Code. Il n'est plus nécessaire désormais de proposer le remboursement des frais de participation aux participants, ni même de déposer le règlement chez un huissier. De même, les dispositions des articles R. 121-11 à R.121-12 du Code de la Consommation n'ont plus lieu de s'appliquer même si le législateur a omis de les abroger.

- les concours promotionnels sont une pratique commerciale qui est autorisée par l'article L.120-1 du Code de la consommation dès lors qu'elle n'est pas déloyale.

On rappellera à cet égard qu'est déloyal parce que trompeur le fait "d'affirmer d'un produit ou service qu'il augmente les chances de gagner aux jeux de hasard" et le fait "d'affirmer qu'un concours est organisé ou qu'un prix est gagné sans attribuer les prix décrits ou un équivalent raisonnable" (L.121-1-1-15°) et 18°) et qu'est déloyal parce qu'agressif le fait "de donner l'impression que le consommateur a déjà gagné, gagnera ou gagnera en accomplissant tel acte un prix ou un autre avantage équivalent alors qu'en fait soit il n'existe pas de prix ou autre avantage équivalent, soit l'accomplissement d'une action en rapport avec la demande de prix ou autre avantage équivalent est subordonné à l'obligation pour le consommateur de verser de l'argent ou de supporter un coût" (article L.122-11-1-8°) du Code de la consommation).

En dehors de ces exemples stigmatisés par les textes, la déloyauté d'une pratique devra être appréciée au cas par cas: le narratif ainsi que le modèle économique sous-jacent seront très importants et seront appréciés à l'aune de leur effet potentiel, à savoir de la dégradation (ou non) de la situation du consommateur.

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