Les dernières évolutions de la clause de non concurrence

Conditions de validité d'une clause de non concurrence

	Susana Lopes dos Santos, avocate associée chez Ravisy & Associés

La clause de non concurrence insérée au contrat de travail ou par voie d'avenant apporte une limitation à la liberté individuelle du salarié d'exercer un autre emploi. Aussi, pour être valables, les conditions cumulatives suivantes doivent être remplies. La clause doit :

» être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise,

» être limitée dans le temps et dans l'espace,

» tenir compte des spécificités de l'emploi du salarié

» et prévoir une contrepartie financière au profit du salarié (condition posée par un arrêt du 10/07/2002).

Régime juridique de la contrepartie financière à l'obligation de non concurrence

Le contrat de travail ne peut exclure le versement d'une contrepartie financière en cas de licenciement (Cass. Soc. 27/02/2007) même pour faute grave (Cass. Soc. 28/06/2006) ni en cas de rupture du contrat de travail par le salarié (Cass. soc. 31/05/2006).

Une clause ne comportant pas de contrepartie financière, ou une contrepartie financière dérisoire, est nulle (Cass. Soc. 15/11/2006). Ce, même si elle figure dans un contrat de travail signé avant l'arrêt du 10/07/2002.

Dans ce cas, le salarié, dont le contrat de travail a cessé, peut saisir le conseil de prud'hommes, même en référé, d'une action en nullité de la clause de non concurrence (si le juge l'annule, il n'aura pas à la respecter jusqu'à son terme), voire d'une demande de dommages et intérêts s'il prouve avoir respecté une clause de non concurrence frappée de nullité (Cass. Soc. 22/03/2006). Cette indemnisation pourra, par exemple, être égale au montant de la somme prévue contractuellement au profit de l'employeur si le salarié avait violé la clause de non concurrence (Cass. soc. 29/04/2003).

Si le salarié est toujours en poste, l'employeur a donc intérêt à faire signer au salarié un avenant au contrat de travail prévoyant une contrepartie financière à la clause de non concurrence existante.

L'employeur verse généralement la contrepartie financière au salarié après la rupture du contrat de travail, ce pendant toute la durée de son obligation de non concurrence.

La contrepartie financière n'est pas un complément de salaire

Mais il arrive aussi que la contrepartie financière soit payée pendant l'exécution du contrat de travail, chaque mois, par un supplément de salaire qui apparaît alors distinctement sur le bulletin de salaire. Or, depuis le 7/03/2007, la Cour de Cassation interdit à l'employeur, à peine de nullité de la clause, de prévoir une majoration de salaire en guise de contrepartie financière à l'obligation de non concurrence car :

» le montant de la contrepartie financière ne peut dépendre uniquement de la durée d'exécution du contrat;

» elle ne peut être versée avant la rupture du contrat de travail.

Désormais, la contrepartie financière de non concurrence ne peut donc être payée qu'après la rupture du contrat de travail.

A noter que l'arrêt du 7/03/2007 a rejeté la demande de remboursement par l'employeur des sommes payées au salarié pendant l'exécution du contrat de travail au titre de la contrepartie financière de non concurrence. Les majorations de salaire versées au salarié lui resteraient donc acquises. S'il veut se conformer à cet arrêt, l'employeur a alors intérêt à modifier pour l'avenir, avec l'accord des salariés, les clauses de non concurrence prévoyant une majoration de salaire en guise de contrepartie financière.

Modalités de renonciation à la clause de non concurrence

L'employeur a la faculté de renoncer unilatéralement à l'exécution de la clause de non concurrence si le contrat de travail ou la convention collective le prévoit. A défaut, il lui faut avoir l'accord du salarié.

Cependant, une dispense tardive par l'employeur de l'obligation de non concurrence ne le décharge pas de son obligation de verser au salarié la contrepartie financière prévue (Cass. Soc. 24/01/2007).

En l'absence de délai de renonciation prévu par le contrat ou la convention, l'employeur doit préciser dans un "délai raisonnable" qu'il renonce à l'application de la clause, délai qui court à compter du jour où il a connaissance de la rupture du contrat de travail (Cass. Soc. 13/06/2007 : un délai de 2 mois après la rupture du contrat de travail a été jugé raisonnable pour un directeur commercial).

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