par Jérôme Perlemuter Avocat à la Cour Cabinet Salans

Un mouvement politique proche de l'UMP, La droite libre, est passé à l'action contre les syndicats et la grève, le 14 mai dernier, en mettant en œuvre une nouvelle forme d'expression virtuelle, la manifestation électronique. Le mouvement a appelé ses membres à exprimer leur opposition aux grèves en leur demandant d'adresser par email un texte type, à caractère politique, aux principales organisations syndicales et à leurs responsables. Pour ce faire, la Droite Libre avait bien fait les choses en adressant elle-même, par voie électronique, les adresses emails des destinataires. Le slogan de cette manifestation était : "Ils bloquent la France, nous bloquons leurs boîtes mails !". Et, de fait, il en a résulté un blocage des boîtes aux lettres électroniques de certains destinataires.

Trois syndicats d'enseignants (le Snes, la FSU et l'Unsa) ont décidé de répliquer sur le terrain judiciaire en assignant La droite libre. Cette assignation a été délivrée en référé, c'est à dire sur le fondement de l'article 873 du Code de procédure civile, qui permet au Juge de prescrire toutes mesures visant à faire cesser un trouble manifestement illicite et à attribuer, dans certains cas, des dommages-intérêts par provision.

Dans une ordonnance du 26 mai dernier, le Tribunal de grande Instance de Paris a donné raison aux syndicats, condamnant La droite libre à verser à chacun 400 euros à titre de dommages-intérêts. Le Tribunal a retenu l'"intention malicieuse" de La droite libre et le trouble manifestement illicite constitué par le blocage des boîtes aux lettres électroniques.

Que penser de cette décision ? La manifestation était-elle licite au regard de la réglementation du spamming ? Pouvait-elle porter atteinte sans coup férir aux différents systèmes informatiques des syndicats du point de vue du droit pénal ? La responsabilité civile de La droite libre peut-elle être engagée ? Autant de pistes de réflexion ouvertes avant un éventuel débat au fond.

1 - La question du spamming
Le terme "spamming" fait désormais partie intégrante du paysage de l'Internet. Mais son usage est parfois quelque peu galvaudé, de sorte qu'il convient d'en rappeler la définition. Si la définition du spamming n'est pas uniforme, dans son 20e rapport d'activité, pour l'année 1999 (paru le 5 juillet 2000) la Commission nationale informatique et liberté (CNIL) a proposé de le définir comme l'"envoi massif de courrier électronique non sollicité, le plus souvent à caractère commercial, à des personnes avec lesquelles l'expéditeur n'a jamais eu de contacts et dont il a capté l'adresse électronique dans des espaces publics d'internet."

Si l'on s'en tient à cette définition, au moins deux éléments permettent d'écarter la qualification de spamming dans l'hypothèse qui nous intéresse. En premier lieu, le message adressé aux organisations syndicales par les internautes n'avait pas de caractère commercial. Nulle offre de produit ou de service ; nulle publicité ; nulle promotion. Seul un message politique. Un des élément de la définition faisait donc défaut. En second lieu, le spamming, comme le souligne la CNIL, est adressé par une seule personne à plusieurs milliers de personnes. Or, en l'occurrence, c'est exactement l'inverse qui s'est produit, puisque plusieurs milliers de personnes ont chacune adressé un seul email à une seule personne (ou à un petit nombre de personnes). Un second élément fait donc défaut.

Pour ces deux raisons la définition de spamming s'applique assez mal à la pratique de la manifestation électronique telle que mise en place par La droite libre…

2. La question de l'entrave à un système informatique
Au regard de la loi du 5 janvier 1988, dite loi Godfrain, la pratique de la manifestation électronique est plus critiquable. L'article 323-2 du Code pénal, introduit par cette loi, sanctionne en effet le délit d'entrave à un système informatique. Cet article dispose : "[l]e fait d'entraver ou de fausser le fonctionnement d'un système de traitement automatisé de données est puni de trois ans d'emprisonnement et de 45000 euros d'amende."

Cette disposition avait notamment servi de fondement à la condamnation de personnes ayant organisé l'envoi massif de requêtes à un système informatique, ralentissant ainsi la capacité des serveurs (Paris 5 avril 1994). Il n'en demeure pas moins qu'en matière pénale, deux éléments doivent être normalement réunis pour que le délit soit constitué :
- l'élément matériel : avoir en effet entravé ou faussé le fonctionnement d'un système ;
- l'élément intentionnel : la volonté de commettre l'acte répréhensible.

En l'espèce, la discussion est permise concernant les deux éléments. Pour ce qui concerne l'élément matériel, la question se pose de savoir si La droite libre a réellement entravé ou faussé le fonctionnement du système informatique des syndicats. Certaines boîtes aux lettres électroniques ont bien été bloquées, ce qui est de nature à constituer l'élément matériel. Toutefois, il semble acquis que le blocage n'a pas résulté de la seule action de La droite libre, dont l'équipement informatique ne permettait pas de fausser à elle seule, un système informatique. C'est le concours des membres de La droite libre et, plus généralement, des internautes qui se sont reconnus dans cette manifestation électronique et y ont spontanément participé qui a engendré le blocage du système. L'éventuel élément matériel n'a pu dès lors être constitué que par le concours d'un très grand nombre d'individus.

Dans ce schéma, La droite libre n'est pas l'auteur de l'infraction, ce sont tous les internautes qui en sont les auteurs (ou coauteurs) ! La droite libre pourrait quant à elle, en être le complice pour en avoir provoqué la commission et donné les instructions en ce sens, conformément à l'article L. 121-7 du Code pénal. Est en effet complice, au sens de ce texte, "la personne qui par don, promesse, menace, ordre, abus d'autorité ou de pouvoir aura provoqué une infraction ou donné des instructions pour la commettre." Comme on le voit, la discussion est donc permise.

Pour ce qui concerne l'élément intentionnel, il en est de même. Si l'on s'en tient au slogan de la manifestation ("Bloquons leurs boîtes mails"), l'intention de La droite libre d'entraver le système informatique des syndicats est difficilement contestable. Mais, au delà de ce slogan, la motivation des internautes qui ont adressé les milliers d'emails était-elle de nuire aux syndicats ou, plutôt, d'exprimer en masse leur désapprobation ? Il est possible de pencher pour cette dernière hypothèse.

Dès lors, l'intention coupable de commettre un délit d'entrave à un système informatique ferait défaut. L'entrave serait simplement la conséquence de l'expression à grande échelle d'une opinion… défendue par le principe constitutionnel de la liberté d'expression. Mais cette interprétation est contestable compte tenu de l'intention avérée de La droite libre.

3 - La question de la responsabilité civile de La droite libre
En retenant l'intention malicieuse pour justifier la condamnation de La droite libre dans la présente affaire, on peut se demander si, avant tout débat au fond, le juge ne s'est pas placé implicitement sur le fondement général de la responsabilité civile délictuelle, c'est à dire l'article 1382 du Code civil. Ce texte prévoit que tout fait qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel ce dommage est arrivé à le réparer.

Or, en l'espèce, dommage il y a eu du fait du blocage des boîtes emails. Quant à la faute, on peut se demander si le tribunal n'a pas considéré qu'elle était constituée par l'intention malicieuse avérée de La droite libre. On rappellera que l'intention de nuire est une hypothèse souvent retenue par la jurisprudence pour engager la responsabilité civile des individus.

Plus généralement, l'affaire portée à la connaissance du Tribunal pose la question des nouvelles formes que peut prendre l'expression d'une opinion sur l'Internet. Car si le juge avait validé l'action de La droite libre en refusant de la condamner, on peut raisonnablement se demander si chaque grève n'aurait pas eu pour conséquence de voir se mettre en place un blocage systématique des boîtes aux lettres électroniques des syndicats. On imagine, avant chaque action, les firewalls mis en place !

Par ailleurs, une décision favorable à La droite libre aurait pu avoir une portée plus large en ayant des répercussions sur la manière dont les groupes d'opinion peuvent se comporter sur l'internet.

Reste que la condamnation intervenue en référé est discutable dans la mesure où l'appel à la manifestation électronique avait cessé. Par ailleurs, la question reste posée de savoir si l'action de La droite libre est réellement illicite tant au plan civil qu'au plan pénal. Le juge de première instance a tranché le débat… définitivement ?

[jperlemuter@salans.com]

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