L'externalisation concerne notamment les services informatiques.

Cette opération appelée "infogérance" et qui consiste, pour une entreprise qui dispose d'un service informatique, d'en confier la gestion à un prestataire de services, conduit bien entendu à s'interroger sur la situation des salariés qui y sont affectés et sur leur transfert éventuel au sein de la société prestataire.

Le transfert s'applique-t-il de droit du seul fait de l'opération ?

Il y a lieu, à cet égard, de se référer à l'article L 122-12 alinéa 2 du Code du Travail selon lequel :

"S'il survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent avec le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise".

Cet article ne faisant qu'énumérer de façon non limitative un certain nombre de modifications, la jurisprudence, tant française qu'européenne, a été amenée à dégager un principe selon lequel le transfert des salariés s'opère, de plein droit, même en cas de cession limitée à un élément isolé du patrimoine de l'entreprise, dès lors que cet élément constitue "une entité économique conservant son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise".

L'entité économique est définie comme un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre (moyens d'exploitation matériels et humains, organisation et structures propres, pouvoirs de décision…).

Ainsi, afin de déterminer dans telle opération d'infogérance, si le transfert de tout ou partie de la gestion de l'informatique vers le prestataire constitue "le transfert d'une entité économique autonome conservant son identité et poursuivant son activité", il faut procéder à une analyse minutieuse des conditions et modalités de l'activité transférée, en tenant compte des critères dégagés par la jurisprudence.

Il est à noter, en général, que les services informatiques des entreprises bénéficient d'une organisation propre avec un personnel dédié ayant des compétences spécifiques, et de moyens matériels qui sont affectés à l'activité.

Bien entendu, il est également nécessaire pour que l'article L 122-12 s'applique, que l'entité qui serait ainsi constituée, perdure et poursuive son activité au sein de la société prestataire.

On constate une évolution de la jurisprudence et notamment depuis les arrêts Perrier-Vittel France du 18 juillet 2000 face à l'application de l'article L 122-12.

Pendant de nombreuses années, les Tribunaux avaient une tendance naturelle à appliquer cet article de façon assez étendue afin de garantir l'emploi des salariés.

Or, face à des stratégies d'externalisation d'entreprises dont l'objectif est en premier lieu d'externaliser les salariés plutôt que l'activité à laquelle ils sont rattachés et de faire de ces opérations un outil de gestion sociale plus que de gestion économique, les juges ont, depuis quelque temps, tendance à écarter l'application de l'article L 122-12, lorsque l'opération s'avère particulièrement pénalisante pour les salariés, notamment lorsqu'elle leur fait perdre des garanties sociales liées à leur statut collectif ou ne leur offre pas une garantie d'emploi suffisante.

Tel peut être le cas lorsque des salariés de moyennes et grandes entreprises sont transférés dans de petites structures.

En effet, si en application de l'article L 122-12, les salariés sont transférés avec l'ensemble des avantages individuels dont ils bénéficiaient au sein de leur entreprise (ancienneté, rémunération, fonction, qualification, avantages contractuels…), il n'en est pas de même des avantages liés au statut collectif.

Le principe est que le statut collectif ne s'incorpore pas au contrat de travail et n'est donc pas transféré avec le contrat de travail.

Toutefois, l'article L 132-8 du Code du Travail prévoit à cet égard que le statut collectif des salariés transférés (convention collective, accords d'entreprise…) continue à s'appliquer jusqu'à l'entrée en vigueur d'un nouvel accord qui résulterait de la négociation qui doit s'engager chez le nouvel employeur, soit par l'adaptation des dispositions antérieures à celles nouvellement applicables, soit par l'élaboration de nouvelles dispositions, mais ceci dans la limite d'un an maximum (auquel s'ajoutent trois mois de préavis).

Il est à noter que l'application de l'article L 122-12 a une incidence très importante, puisque le transfert et donc la poursuite des contrats de travail, s'impose de plein droit aux salariés concernés, ceux-ci ne pouvant combattre cette application que devant les Tribunaux.

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