Externalisation de services : les dimensions contractuelles

Toute entreprise peut être amenée à réfléchir à l’externalisation de services, généralement à la périphérie de son coeur de métier. Un certain nombre de questions clés d’ordre juridique doivent alors être traitées.

L'externalisation de services, également appelée outsourcing, hébergement, info-gérance ou facilities management suivant le type de service en cause, consiste dans le transfert d'une activité économiquement autonome, d'une entreprise vers un prestataire spécialisé. Il conviendra donc, dès les prémices du projet, de déterminer avec soin le périmètre de l'activité qui doit et peut juridiquement être externalisée. En effet, la notion d'autonomie économique a donné lieu à interprétation par les tribunaux. (1)

Une externalisation de services peut être délocalisée. Il s'agira de la délocalisation de la gestion de la facturation ou de la paie vers un prestataire spécialisé, en mode mutualisé par exemple. Le service externalisé peut également être maintenu dans l'entreprise. Il peut s'agir de l'accueil, qui va être assuré par des hôtesses détachées par un prestataire spécialisé ; il peut s'agir également de la gestion du parc informatique d'une entreprise : les ordinateurs, serveurs, logiciels resteront en place, mais seront dorénavant gérés par le prestataire tiers et non plus par le service informatique interne à l'entreprise.

Compte tenu de la complexité des projets d'externalisation, chacune des périodes - pré-contractuelle, contractuelle et même post-contractuelle - doit être gérée avec une attention particulière.

La période pré-contractuelle: définition des besoins et pourparlers
Avant même de choisir un prestataire et d'entrer en pourparlers, l'entreprise cliente devra définir précisément ses besoins: détermination du périmètre du service à externaliser, raisons pour lesquelles elle souhaite recourir à une externalisation (coût, qualité de service, expertise, etc.), le service sera-t-il délocalisé ou maintenu sur le site de l'entreprise, quels sont les personnels affectés par le projet, s'agit-il d'une externalisation temporaire (période de transition) ou à long terme, quels sont les niveaux de performance requis, etc. En matière informatique, un audit des équipements et logiciels concernés par le projet devra être établi (liste des équipements et logiciels, versions, contrats de licence et de maintenance).

Mieux l'entreprise aura défini ses besoins, rédigé un cahier des charges clair et complet et préparé son dossier, mieux elle sera "armée" pour négocier le contrat avec le prestataire retenu. Elle pourra ainsi communiquer efficacement ses besoins et exigences en termes de niveau de performance et de qualité lors de la phase des pourparlers.

Le contrat d'externalisation: l'importance d'un contrat "solide"
Le contrat d'externalisation est généralement un contrat complexe. Les principaux éléments communs à la plupart des projets d'externalisation à prendre en compte sont les suivants:

- La définition du service externalisé devra être clairement indiquée au contrat, ainsi que le lieu d'exécution de la prestation.

- Le sort des équipements et des logiciels : la plupart des projets d'externalisation vont concerner des équipements et des logiciels. Plusieurs cas de figure vont se présenter : soit les équipements restent dans l'entreprise, mais vont être désormais utilisés par le prestataire tiers, soit ils vont être transférés sur le nouveau site d'exécution de la prestation, soit ils vont être désactivés. Par ailleurs, ces équipements pourront rester la propriété de l'entreprise, ou bien la propriété pourra être transférée au prestataire. Dans le cadre du suivi du contrat, les parties devront agréer les conditions de maintenance et/ou de mise à niveau et à terme, de remplacement des équipements.

Il conviendra également de gérer le parc des logiciels concernés par le projet d'externalisation, et ce au cas où le prestataire serait amené à reprendre les logiciels utilisés par l'entreprise dans le cadre de l'exécution de sa prestation. Les licences d'utilisation devront être transférées au prestataire. Suivant les termes des contrats de licence, ce transfert pourra être fait par simple avenant entre l'entreprise et le prestataire, ou bien par avenant signé entre le concédant de la licence, l'entreprise et le prestataire.
Dans les cas où l'entreprise est titulaire des droits sur un logiciel, il suffira de prévoir les conditions d'utilisation de ce logiciel par le prestataire, dans le contrat d'externalisation. Comme pour les équipements, il conviendra de prévoir les conditions de maintenance des logiciels pendant la durée du contrat d'externalisation, soit par transfert des contrats de maintenance existants, soit par la conclusion de nouveaux contrats de maintenance avec les prestataires de maintenance.
Au cas où le prestataire utiliserait ses propres logiciels ou des logiciels pour lesquels il détient des licences d'utilisation, le contrat d'externalisation n'aura pas à intégrer ce type de clause. Le client peut néanmoins souhaiter connaître les logiciels utilisés par le prestataire, et demander que la liste de ces logiciels figure au contrat.

Enfin, si le prestataire est amené à développer des modules et/ou de la documentation d'utilisation pendant la durée du contrat, une clause de propriété intellectuelle pourra être intégrée au contrat. L'objet de cette clause sera par exemple de permettre à l'entreprise de récupérer ces développements et documentation à l'issue du contrat, au moment de la phase de réversibilité (voir plus bas).

- La description des procédures internes de l'entreprise concernant le service externalisé : il peut être nécessaire de préciser les procédures internes de l'entreprise cliente lorsque celles-ci ont un impact sur le niveau de performance ou la qualité du service, et lorsque l'entreprise tient particulièrement à ce que ces procédures soient maintenues par le prestataire.

- Le calendrier de mise en place de l'externalisation : le calendrier sera le plus souvent l'un des éléments clés de la mise en place du projet. Il comprendra au moins trois phases: la phase de préparation, en passant par la période de transition, jusqu'au basculement de l'exécution de la prestation. Pour ce faire, il sera nécessaire de mettre en place, dès la phase de préparation de l'externalisation, un comité de suivi ou comité de pilotage.
Ce comité, qui comprendra des collaborateurs de l'entreprise cliente et du prestataire, aura pour mission de s'assurer de la bonne exécution du contrat pendant toute sa durée. Il est important de veiller à ce que le comité de suivi comprenne au moins un membre de chacune des entreprises avec un pouvoir décisionnel afin de pouvoir prendre rapidement les décisions nécessaires et n'avoir à en référer à un supérieur hiérarchique extérieur au projet que dans des cas particuliers ou exceptionnels.

- Le prix ou la redevance de la prestation : le contrat devra préciser les éléments constitutifs du prix ou de la redevance ainsi que les éléments pouvant avoir une influence sur ce prix, à la hausse ou à la baisse. Il conviendra d'insérer une clause de révision de prix pour permettre au client d'anticiper hausses de prix et amplitudes de ces hausses.
Enfin, le contrat intégrera souvent une clause de pénalité liée à des éléments quantitatifs du service, tels que : respect du calendrier d'exécution, respect des performances de service, etc. Ces éléments devront correspondre aux indicateurs définis dans la convention de service attachée au contrat.

- La convention de service (également appelée Service level agreement ou "SLA") et le suivi des performances : ce document, qui sera annexé au contrat, doit également être rédigé avec soin. Les parties devront notamment s'attacher à définir des indicateurs de performance, de sécurité des traitements, de volume et de qualité pertinents.
Ces indicateurs devront pouvoir être contrôlés régulièrement et auront un impact direct, le cas échéant, sur l'application de la clause de pénalité. Les indicateurs ayant un caractère quantitatif, le respect des conditions du SLA est en principe soumis à une obligation de résultat.

- La dimension sociale du projet d'externalisation : tout projet d'externalisation va impacter directement les collaborateurs affectés au service devant être externalisé. En application de l'ancien article L122-12 du code du travail (articles L1224-1 à L1224-3 du Nouveau code du travail), ces salariés devront être repris par le prestataire, c'est-à-dire qu'ils deviendront salariés de ce dernier.
Alors que l'application de ces dispositions est clairement définie tant par le droit positif que par la jurisprudence lorsque client et prestataire sont des sociétés de droit privé, des questions se posent lorsque le client est une administration et que les collaborateurs concernés passent du statut de fonctionnaire à celui de salarié du secteur privé. Par ailleurs, les dispositions des articles L1224-1 et s. sont mises en échec lorsque le prestataire est localisé dans un pays tiers.

D'une manière générale, il conviendra de gérer l'aspect social de l'externalisation très en amont et y associer toutes les parties concernées, et notamment les instances représentatives du personnel de la société cliente, afin d'opérer une transition réussie entre le client et le prestataire.

- Externalisation et données personnelles : le projet d'externalisation peut également inclure un transfert de fichiers de données personnelles. On pense par exemple à l'externalisation du service informatique avec hébergement des serveurs de la société chez un prestataire tiers, ou à l'externalisation de la paie ou de la comptabilité. Les fichiers de données personnelles (salariés de la société, fournisseurs, clients) seront transférés au prestataire.
Il conviendra de modifier les déclaration de constitution de fichiers à la CNIL. Si le prestataire et les serveurs sont localisés hors Union Européenne, il conviendra de gérer l'aspect juridique du transfert des fichiers à l'international. Dans tous les cas de figure (modification de déclaration CNIL ou autre), les formalités devront être effectuées préalablement au transfert des fichiers.

Gérer l'après-contrat : la réversibilité
Une prestation externalisée ne prend pas fin simplement en cessant l'exécution de la prestation au terme du contrat. L'arrivée du terme, et la période post-contractuelle est, là encore, une période délicate dans ce type de projet. Il conviendra, dès la période de négociation du contrat, de définir un plan de réversibilité, à savoir soit la réintégration du service dans l'entreprise, soit le transfert à un tiers prestataire.

Ce plan de réversibilité sera en réalité intégré au contrat d'externalisation. Il devra être précis en termes de description des procédures de transfert des compétences, et des équipements et documentations. Les aspects relatifs à la propriété des équipements, la propriété intellectuelle, les contrats (licence, maintenance, assurance), les transferts de données personnelles devront également être traités. Un calendrier d'exécution de la procédure de réversibilité devra être pré-agréé.
Enfin, il peut être utile d'intégrer une clause rappelant les obligations de bonne foi et de collaboration entre les parties. En effet, il s'agit d'une phase délicate où le prestataire pourrait être tenté de cesser simplement ses prestations, a fortiori si le contrat a été résilié par le client pour manquement du prestataire aux conditions du SLA par exemple ou pour transférer les prestations à un nouveau prestataire.


Comme on peut le constater, un projet d'externalisation ne s'improvise pas! Il s'agit la plupart du temps de projets complexes sur les plans technique, humain et juridique, devant être gérés avec soin. Client et prestataire sont soumis à un faisceau d'obligations - bonne foi, obligations de renseignement et de conseil, collaboration notamment - qui, correctement exécutées, permettront une bonne exécution du contrat.


(1) voir notamment les arrêts "Perrier", Cass Soc. 18 juil. 2000

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