Patrimoine logiciel, Open Source et due diligence

La question relative à la propriété intellectuelle des logiciels est l’un des éléments clés dans l’évaluation patrimoniale d’une entreprise, a fortiori si cette dernière est en phase d’augmentation de capital ou de rachat.

La question relative à la propriété intellectuelle des logiciels est l'un des éléments clés dans l'évaluation patrimoniale d'une entreprise, a fortiori si cette dernière est en phase d'augmentation de capital ou de rachat. De nombreuses entreprises faisant développer des logiciels par des tiers, soit maîtrisent mal les aspects liés à la propriété intellectuelle, soit ne s'intéressent qu'à l'aspect financier. Or, que ces développements soient effectués en mode propriétaire ou en mode Open Source, le client doit être clairement informé des contours de la prestation qu'il achète et de la nature des droits concédés, ces éléments ayant un impact substantiel sur la valorisation des actifs de l'entreprise.

1. Logiciel propriétaire ou logiciel Open Source : quels droits pour l'entreprise cliente ?

Le format de développement d'un logiciel est essentiel pour déterminer qui détient les droits de propriété intellectuelle sur ces programmes ainsi que les modalités applicables à une éventuelle commercialisation future de ce logiciel par l'entreprise.

- Logiciel propriétaire et cession de droits : le référentiel reste souvent le développement d'un logiciel propriétaire, dont les sources seront la propriété soit du développeur, soit de l'entreprise cliente et ne seront pas librement accessibles par les tiers. Il est évidemment toujours recommandé de rédiger un cahier des charges détaillé, définissant les besoins du client ainsi qu'un contrat de développement. Le contrat précisera notamment les éléments relatifs à la propriété intellectuelle des développements.

Les parties définiront clairement dans le contrat la manière dont les droits de propriété intellectuelle sur les développements vont être gérés : simple licence d'utilisation concédée au client ou cession des droits au bénéfice de ce dernier. La clause relative aux droits de propriété intellectuelle devra être rédigée de manière détaillée, particulièrement en cas de cession des droits au client, au risque d'être invalidée par un juge en cas de contentieux futur sur la titularité des droits sur le logiciel. Ainsi, une clause de cession de droits rédigée en termes trop vagues (du type "tous les droits sont cédés au client") n'est pas valable. (1)

Il est rappelé qu'en l'absence de clause de cession au client des droits d'auteur sur les développements, le développeur conserve l'intégralité des droits de propriété intellectuelle sur le logiciel. Ne sont concédés au client que des droits d'utilisation.

Trop d'accords de développement de logiciel sont conclus sur la base de devis ou de bons de commande, sans que soient précisés ni le type de développement, ni la technologie utilisée, ni les droits concédés au client. Ces situations sont une source de contentieux futurs entre prestataires-développeurs et entreprises-clientes. Elles affectent également la valorisation du patrimoine logiciel de l'entreprise, puisque ses dirigeants peuvent penser que leur entreprise est titulaire légitime des droits (l'entreprise a "acheté" un développement de logiciel), alors qu'aucun droit ne lui a été cédé.

- Logiciel Open Source et droits d'utilisation : de plus en plus de logiciels sont désormais développés en tout ou en partie (ajouts de fonctionnalités, par exemple), en mode Open Source, l'intérêt étant notamment financier. Cependant, client et développeur doivent être en accord sur la technologie employée, dans le cadre de l'exercice de l'obligation de conseil de ce dernier (technologie propriétaire ou Open Source, et éventuellement langage de programmation employé), ainsi que sur les implications en termes de gestion des droits de propriété intellectuelle.

Si ces implications peuvent être minimes en l'absence de commercialisation du logiciel développé (2), elles sont substantielles en cas de projet de commercialisation de ce logiciel. En effet, il ne pourra pas être retiré de revenus de licence d'un logiciel développé en Open Source, ou des revenus beaucoup plus limités que dans le cas de la plupart des licences d'utilisation de logiciels propriétaires. Le modèle économique sera très différent.

Il existe par ailleurs des situations dans lesquelles tout ou partie des développements sont sous-traités et où, là encore, les questions relatives à la technologie de développement et à la titularité des droits ne sont pas, ou mal, gérées. Le client ne connaît plus l'origine, ni la nature des droits de propriété intellectuelle sur ces développements.

Cela ne signifie pas pour autant que les logiciels développés en Open Source sont libres de droits, ou qu'ils n'ont aucune valeur patrimoniale. Les développements sous technologie Open Source sont couverts par des contrats de licence qui déterminent, de manière plus ou moins détaillée, les droits d'utilisation et de distribution du logiciel. En outre, elles se fondent sur les quatre libertés fondamentales définies par la Free Software Foundation. (3)

Il est très important de mentionner, dans le contrat de développement, la licence Open Source qui s'appliquera au logiciel (licence Sun, licence GPL, MPL, ou autre) et ne pas se contenter d'indiquer qu'il s'agit d'un développement en langage Open Source, dans la mesure où les termes de ces licences diffèrent de manière assez substantielle entre elles.

2. L'audit du patrimoine logiciel de l'entreprise : quelques questions à maîtriser en amont

Les opérations de due diligence menées par les acquéreurs potentiels d'une entreprise, dans le cadre de la valorisation des actifs, comprennent notamment un audit contractuel, de plus en plus souvent accompagné d'un audit technique.

- Gouvernance d'entreprise et gestion des contrats : ans le cadre d'une saine gouvernance d'entreprise, il est indispensable d'avoir une bonne gestion contractuelle de ses développements logiciels. Toute entreprise faisant développer du logiciel par des prestataires tiers ne peut faire l'économie de contrats de développement clairs et complets.

Il sera par la suite plus facile de déterminer, le cas échéant, qui du prestataire ou de l'entreprise cliente, a outrepassé ses droits en matière d'utilisation ou d'exploitation commerciale des logiciels. Il sera également plus facile de valoriser ces logiciels à partir du moment où l'entreprise est titulaire des droits d'auteur, tel que précisé dans les documents contractuels. Comme mentionné plus haut, un devis ou un bon de commande entrent rarement dans un niveau de détail permettant de couvrir les aspects relatifs à la titularité des droits et à la technologie de développement employée.

Une mauvaise gestion contractuelle peut être source de problèmes en cas de due diligence (fusion-acquisition, augmentation de capital, financement de projet, etc.) dans la mesure où la valorisation du patrimoine logiciel de l'entreprise ne correspondra peut-être pas à ce que ses dirigeants envisageaient.

L'audit contractuel doit notamment permettre aux parties d'avoir une image précise et, si possible, complète de la situation commerciale de l'entreprise, en complément de l'audit comptable et financier. En matière de logiciels, les contrats (développement, licence, etc.) devront donc identifier les logiciels concernés et les droits de propriété intellectuelle et/ou d'utilisation associés. L'audit contractuel peut néanmoins permettre, après avoir identifié les problèmes relatifs à la gestion des droits d'auteur, d'essayer d'obtenir des prestataires des écrits permettant de documenter l'accord effectif du transfert des droits à l'entreprise.

- Logiciel propriétaire, logiciel Open Source et distribution : le modèle économique relatif à la commercialisation d'un logiciel propriétaire pour lequel l'entreprise détiendra l'intégralité des droits différera du modèle applicable à un logiciel développé en Open Source. Dans le premier cas, le modèle de commercialisation sera 'classique', à savoir, distribution du logiciel à titre onéreux sous licence de l'entreprise-éditeur, accompagnée éventuellement de services associés de maintenance.

Dans le second cas, le modèle de commercialisation devra être adapté à l'environnement Open Source. La distribution du logiciel devra respecter les principes inhérents à ce modèle économique, et être effectuée sous licence Open Source telle qu'applicable au langage de développement, soit sans redevance d'utilisation, soit moyennant une redevance à des tarifs beaucoup plus modestes que dans le cas des logiciels propriétaires. La valeur ajoutée se concentrera alors dans la commercialisation des services associés à l'utilisation du logiciel (maintenance, formation, développements complémentaires, adaptations, etc.).

Certains investisseurs demandent, en sus de l'audit contractuel, un audit technique, soit parce que les contrats font défaut, ou sont incomplets, soit pour confirmer la nature technique des logiciels (propriétaire et/ou open source).

Qu'il s'agisse de l'audit contractuel ou de l'audit technique, ces procédures ne devraient pas créer de surprises pour l'entreprise et ses dirigeants. Cela implique cependant, comme indiqué précédemment, que des règles de gouvernance d'entreprise aient été déployées en amont, couvrant entre autres, la gestion des contrats (et des droits associés) et la gestion technique des logiciels (et des technologies de développement utilisées).


(1) La cession des droits de propriété intellectuelle devra être rédigée conformément aux dispositions de l'article L131-3 al.1 du Code de la propriété intellectuelle.

(2) Les logiciels développés en Open Source ne sont cependant pas couverts par des clauses de garantie de non-contrefaçon (droit d'auteur ou brevet), alors que cette problématique constitue généralement l'un des points de négociation d'un contrat de développement.

(3) Les licences approuvées par l'OSI (Open Source Initiative) reposent sur un socle commun : les quatre libertés fondamentales du libre, définies par le Free Software Foundation, à savoir i) la liberté d'utiliser le logiciel sans restriction (ou, quelle qu'en soit la finalité) ; ii) la liberté d'étudier le fonctionnement du logiciel et de l'adapter à ses besoins ; iii) la liberté de redistribuer des copies du logiciel ; et iv) la liberté d'améliorer le logiciel et de distribuer les versions modifiées.