Secret des affaires : une loi méconnue pour protéger les informations sensibles

Pourquoi la loi française relative à la protection des affaires , adoptée le 30 juillet 2018, est-elle si peu connue ? Ce texte avait pourtant attiré les regards, lors de sa transposition de la directive européenne du 8 juin 2016 , en ravivant les inquiétudes des défenseurs de la liberté d’information. L’objectif de la loi sur le secret des affaires est d’assurer, au profit des entreprises, la protection des informations ayant une valeur commerciale, et ce de manière uniforme au sein de l’UE.

Une volonté de protection du savoir-faire

A Bruxelles, l’histoire commence en 2013 quand un industriel européen explique aux autorités de la Commission comment la cheminée à refroidissement conçue par son entreprise a été contrefaite. Il est dépourvu de moyens de la protéger par voie judiciaire. Certes, différents modes de protection existent déjà comme les brevets (nécessitant une publication de l’invention), le secret de fabrique ou la concurrence déloyale… Cependant tous ces dispositifs sont parcellaires et hétérogènes selon les Etats membres.

L’Union européenne adoptera en juin 2016 la directive inspirée fortement de la loi américaine UTSA (Uniform Trade Secrets Act de 1979). Cette directive sur la protection du savoir-faire permet de protéger des informations secrètes ayant une valeur commerciale et faisant l’objet, de la part de son détenteur licite, de dispositions raisonnables de protection. Dans ce cas, l’obtention, l’utilisation ou la divulgation du secret d’affaires sont considérés comme illicites et peuvent faire l’objet de recours civil, en d’autres termes de réclamation judiciaire de dommages et intérêts.

La directive prévoit des dérogations, c’est à dire qu’aucune procédure ne peut être intentée en cas d’exercice du droit d’expression et d’information, selon les principes de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, de la révélation par un lanceur l’alerte et de la divulgation par les représentants des salariés.

 Une directive controversée

Malgré ces dérogations, lors de la préparation du texte, un mouvement de contestation, porté par les organisations de journalistes, d’ONG et d’organisations syndicales, exige des garanties pour la liberté de la presse. La pétition mise en oeuvre par Elise Lucet recueille plus de 548 000 signatures. Cette réaction démontre que la recherche d’équilibre entre liberté de la presse et protection de l’innovation demande une vigilance permanente. La liberté de la presse et la protection des sources des journalistes restent des piliers essentiels de la démocratie.

L’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme défend la liberté d’expression et d’information mais en exprime également les contours : "L'exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l'intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l'ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d'autrui, pour empêcher la divulgation d'informations confidentielles ou pour garantir l'autorité et l'impartialité du pouvoir judiciaire."

Suite à ces confrontations relatives aux droits fondamentaux, le projet européen sera aménagé et finalement adopté. Selon Reporter Sans Frontières[1] : "Au bilan, donc, une protection satisfaisante pour les journalistes, mais insuffisante pour les lanceurs d’alerte."

Malgré ses ambitions, cette directive reste imparfaite et n’exclut pas des difficultés d’articulation avec d’autres textes.

En France, la codification du secret des affaires

Après plusieurs tentatives infructueuses, depuis 2003, pour donner en droit français une définition du secret des affaires, la transposition de la directive est lancée en 2018. Tant au Sénat qu’à l’Assemblée Nationale, les débats sont vifs entre promoteurs de la lutte contre l’espionnage économique et défenseurs du droit à l’information. Au terme d’une procédure accélérée et d’un recours devant le Conseil Constitutionnel[2], la loi relative à la protection est adoptée le 30 juillet 2018.

Cette loi organise la protection de l’information qui "revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret" et "fait l'objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère  secret."

Le texte, intégré dans le Code de commerce[3], rend illégales l’obtention, l’utilisation ou la divulgation de cette information. Conforme aux principes de la directive, la loi stipule qu’elle n’est pas opposable pour exercer "le droit à la liberté d'expression et de communication, y compris le respect de la liberté de la presse, et à la liberté d'information telle que proclamée dans la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne". Le secret n’est pas opposable non plus à l’exercice du droit d’alerte[4], ni au droit d’information et consultation des représentants des salariés.

 Pour les entreprises, une application simple ?

Cette loi permet une protection du secret des affaires simplifiée pour les entreprises. Quand leur savoir-faire ou créations ont une valeur commerciale, effective ou potentielle, et font l’objet de mesures de protection raisonnables, celles-ci bénéficient de la protection visée par la loi.

En pratique, la difficulté porte néanmoins sur la capacité des sociétés à identifier les informations valorisables, au sein de tout leur système d’information. Elles doivent également avoir la volonté de formaliser et décliner les procédures adaptées aux enjeux. Les mesures raisonnables peuvent notamment consister à adapter leurs contrats, former leurs collaborateurs et plus largement, renforcer leur cybersécurité.


[1] Ce que dit vraiment la directive sur le secret des affaires, 25 mai 2016.

[2] Décision n°2018-768 du 26 juillet 2018.

[3] Articles L 151-1 et suivants du Code de commerce.

[4] En application de l'article 6 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique.

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