Référencement payant : identifier les risques de sanction

Porter atteinte aux droits des marques concurrentes pour optimiser le référencement payant relève désormais directement de la responsabilité des annonceurs. La jurisprudence impose aux éditeurs de sites référencés plusieurs principes en matière de référencement payant (SEM).

La gestion contractuelle du risque juridique inhérent aux prestations de référencement suppose de connaître en amont les sanctions prononcées par les Cours et Tribunaux lorsque les opérations menées pour le compte du client ont conduit à franchir la limite de la légalité.
Ainsi, quelle que soit la méthode de référencement choisie, la jurisprudence impose aux éditeurs de sites référencés les principes suivants en matière de référencement payant (SEM).
La responsabilité du référenceur et/ou de son client dans le choix des mots clés utilisés dans les régies publicitaires est également au cœur de la problématique de renforcement de la sécurité juridique entourant l’opération de référencement et le contrat devant l’encadrer.
Si pendant plusieurs années, les Tribunaux ont sanctionné les sociétés Google France et Google Inc. du fait de l’utilisation des marques de tiers dans leur système de référencement payant Adwords, la Cour de cassation et les tribunaux français ont opéré un revirement de jurisprudence à la suite des arrêts rendus par la Cour de Justice de l’Union Européenne,  (Cf. CJUE, 23 mars 2010 CJUE, Affaires C- 236/08, 238/08).
Depuis ce revirement, le fait de porter atteinte aux droits des tiers et notamment des marques concurrentes pour optimiser le référencement payant relève directement de la responsabilité des annonceurs.
Au regard des dernières jurisprudences en la matière, qui demeurent particulièrement fluctuantes, la prise en compte de cette source d’insécurité juridique impose d’opérer une distinction entre :
* Le cas d’un référencement utilisant la marque d’un tiers et générant une annonce commerciale reproduisant ladite marque dans le corps de l’annonce.
* Le cas d’un référencement utilisant la marque d’un tiers et générant une annonce commerciale pour un site concurrent sans reproduction de la marque dans le corps de l’annonce.
En effet, dans le cas d’annonces publicitaire reproduisant la marque d’un tiers dans le corps même de l’annonce, la jurisprudence permet en principe au titulaire de la marque de faire sanctionner ce comportement pouvant être qualifié tout à la fois de contrefaçon de marques et/ou d’atteinte à la dénomination sociale ou au nom de domaine.
Dans son arrêt de principe précité du 23 mars 2012, la CJUE considère que :
« Les articles 5, paragraphe 1, sous a), de la première directive 89/104/CEE du Conseil, du 21 décembre 1988, rapprochant les législations des États membres sur les marques, et 9, paragraphe 1, sous a), du règlement (CE) n° 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire, doivent être interprétés en ce sens que le titulaire d’une marque est habilité à interdire à un annonceur de faire, à partir d’un mot clé identique à ladite marque que cet annonceur a sans le consentement dudit titulaire sélectionné dans le cadre d’un service de référencement sur Internet, de la publicité pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels ladite marque est enregistrée, lorsque ladite publicité ne permet pas ou permet seulement difficilement à l’internaute moyen de savoir si les produits ou les services visés par l’annonce proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d’un tiers ».
Ainsi, la CJUE dispose que dans certains cas seulement, l’utilisation de la marque d’un tiers dans le cadre d’annonces publicitaires générées via le système de référencement Adwords était susceptible de porter atteinte aux droits du titulaire de la marque et à la fonction d’origine de ladite marque.
En effet, la fonction essentielle de la marque est de garantir au consommateur ou à l’utilisateur final l’identité d’origine du produit ou du service marqué, en lui permettant de distinguer ce produit ou ce service de ceux qui ont une autre provenance.
La problématique tranchée par la CJUE consistait donc à répondre à la « question de savoir s’il y a une atteinte à cette fonction de la marque lorsqu’est montrée aux internautes, à partir d’un mot clé identique à une marque, une annonce d’un tiers, tel qu’un concurrent du titulaire de cette marque, dépend en particulier de la façon dont cette annonce est présentée ».
Pour le juge européen, il y a donc atteinte à la fonction d’indication d’origine de la marque lorsque l’internaute peut se méprendre sur l’origine des produits ou des services en cause, autrement dit lorsque l’annonce ne permet pas ou permet seulement difficilement à l’internaute normalement informé et raisonnablement attentif de savoir si les produits ou les services visés par l’annonce proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d’un tiers.
Suivant cette décision, l’opération de référencement payant mise en œuvre peut conduire à l’engagement de responsabilité du référenceur et/ou de son client dans les deux cas suivants :
* Lorsque l’annonce du tiers suggère l’existence d’un lien économique entre ce tiers et le titulaire de la marque,
* Lorsque l’annonce, tout en ne suggérant pas l’existence d’un lien économique, reste à tel point vague sur l’origine des produits ou des services en cause qu’un internaute normalement informé et raisonnablement attentif n’est pas en mesure de savoir, sur la base du lien promotionnel et du message commercial qui y est joint, si l’annonceur est un tiers par rapport au titulaire de la marque ou, bien au contraire, économiquement lié à celui-ci.
Dans les autres cas (notamment, lorsque les marques sont simplement réservées en tant que mot clé dans le système de référencement Adwords), la Cour considère donc que l’atteinte à la marque n’est pas constituée.

La CJUE considère ainsi que l’usage en tant que tel d’un signe identique à une marque d’autrui au sein de la régie Google Adwords™ ne porte pas atteinte à la fonction de publicité de la marque qui sera garantie par la visibilité pour l’internaute des produits ou services du titulaire de la marque grâce à son référencement naturel et gratuit.
Faisant application de ces principes dégagés par la CJUE, la Cour d’appel de Paris a rendu un arrêt remarqué le 2 février 2011.
La Cour d’appel a ainsi jugé que le choix d’un signe identique à une marque en tant que mot-clé appelé à déclencher l’affichage d’un lien commercial pointant vers un site internet, s’il constitue manifestement un usage de la marque dans la vie des affaires, n’est pas illicite dès lors qu’il n’y a pas atteinte à la fonction essentielle de la marque qui est de garantir l’identité d’origine des produits et services qu’elle est destinée à distinguer.
La Cour d’appel considère ainsi que les annonces litigieuses ne portent pas atteinte à la fonction d’indication d’origine de la marque sélectionnée à titre de mot clé dès lors que les annonces générées ne suggèrent aucun lien économique entre l’annonceur et le titulaire de la marque. Cf. CA Paris, 2 février 2011 : Dans cette décision les juges d’appel français considèrent ainsi que « le fait que les liens commerciaux soient affichés en même temps que la marque introduite en tant que critère de la recherche demeure exposée dans la lucarne située en partie haute de l’écran n’est pas de nature, à lui seul, à induire en erreur l’internaute en le portant à croire que les produits ou services promus proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ».
Tenant le même raisonnement que celui la conduisant à débouter le demandeur de sa demande de contrefaçon de marque, la Cour considère que la réservation d’un nom commercial ou d’une dénomination sociale à titre de mots clés dans le système de référencement Adwords™ ne caractérise pas un acte de concurrence déloyale et/ou de parasitisme économique; dès lors que cet usage n’engendre pas un risque de confusion dans l’esprit des internautes sur l’origine des produits ou services et sur l’identité du site Web pour lequel l’annonce est générée. 

Conclusion :
En matière de SEM, le choix des mots clés et la rédaction des annonces publicitaires dans les régies de type Google Adwords ne sont pas anodins et peuvent donc se révéler source de responsabilité. Identifier les risques en amont de la contractualisation suppose donc de prévoir notamment une information claire de ce qu’il est possible de faire et ce qui peut être considéré comme illicite par les Cours et Tribunaux.
Ainsi, toute annonce qui suggérera l’existence d’un lien économique entre le client annonceur et le tiers titulaire de la marque qui a fait l’objet d’une utilisation à titre de mot clé pourra être source d’engagement de responsabilité.
Le risque juridique sera encore présent lorsque l’annonce sera à tel point vague sur l’origine des produits et services en cause qu’un internaute normalement informé et raisonnablement attentif ne sera pas en mesure de savoir, sur la base du lien promotionnel et du message commercial qui y est joint, si les annonceurs impliqués sont des tiers par rapport à la société titulaire de la marque ou, bien au contraire, s’ils sont économiquement liés à elle.