Les contrats intelligents à l'épreuve du droit et de sa pratique

Les contrats basés sur la blockchain sont présentés comme garantissant une meilleure sécurité juridique et facilitant l'exécution des obligations à la charge des parties. Il existe néanmoins un certain nombre de défis à relever avant qu'ils ne soient adoptés à grande échelle.

Introduction

La technologie blockchain est fréquemment présentée comme le nouvel Eldorado des transactions et de l’organisation des relations humaines. Base de données décentralisée, elle repose sur le principe selon lequel plusieurs acteurs du réseau, appelés nœuds, compilent et enregistrent l’intégralité des opérations effectuées, par les utilisateurs, sur celui-ci depuis sa conception. Chaque groupe d’opération, chaque bloc, est ensuite rajouté à la suite des précédents dans un grand registre comme l’on rajoute un maillon à une chaîne, d’où le nom de blockchain. Les nœuds du réseau sont donc les rédacteurs du registre, mais également les garants de son intégrité. En effet, il n’existe pas de registre un et unique détenu par une seule personne mais, plutôt, chaque nœud possède une copie de ce registre. A chaque fois qu’un nœud individuel créé un bloc, il le transmet à tous les autres nœuds qui rajoutent ce bloc à leur propre copie du registre. Ce registre est également public et librement accessible, de sorte que tout le monde connait l’historique des opérations du réseau. Ainsi, s’il s’agit d’un réseau où l’on s’échange une devise, comme Bitcoin, tous les acteurs connaissent le patrimoine que chacun détient véritablement de sorte qu’il est impossible de transférer de la valeur que l’on ne détient pas. En effet, à tout moment, l’on pourra vérifier combien d’argent chacun avait au départ et additionner ou soustraire les transferts de valeur qui sont intervenus antérieurement à la transaction envisagée : si tout le monde sait que j’ai commencé avec 10, que j’ai donné 4 puis reçu 2, tout le monde sait que je détiens 8 et que, partant de là, je ne peux donner plus. Et, comme le registre est décentralisé et qu’il en existe autant de copies que de nœuds du réseau, si une divergence intervient avec une des copies en raison d’une erreur, il suffira de comparer les informations contenues dans les autres copies pour la corriger. C’est en cela que l’on avance que la technologie blockchain est infalsifiable.

Parmi les nombreuses utilisations de la blockchain se trouve le smart contract, ou contrat intelligent. Ce concept repose sur une utilisation de la blockchain qui permet aux parties à un contrat d’enregistrer leurs obligations contractuelles de manière certaine mais aussi d’en automatiser leur exécution. Ainsi, par exemple, d’un contrat de loterie : chacun des participants s’engage à miser 5 et à ce que cette somme soit indisponible jusqu’à la distribution du gain. Ils s’accordent également sur l’évènement aléatoire qui permettra d’allouer au gagnant la mise que chacun aura placée une fois ledit évènement réalisé. L’intérêt de l’utilisation de la blockchain réside à la fois dans le fait que tous les nœuds du réseau et les utilisateurs sauront quels sont les termes du contrat qui lie les participants, y compris les non-participants, ce qui rend toute fraude impossible, mais aussi dans le fait qu’une fois le contrat consenti, celui-ci s’exécutera tout seul comme une ligne de code informatique, sans que les participants puissent intervenir. Aucun mauvais joueur ne pourra retenir la mise qu’il aura placée s’il perd car le montant de celle-ci sera directement transféré au gagnant.

C’est pour ces attributs que le contrat intelligent est présenté comme revêtant une meilleure sécurité juridique dans leur exécution que les contrats classiques : les conditions des obligations sont clairement énoncées et il est impossible pour les parties à un contrat de refuser, pour une raison quelconque, de s’exécuter puisque l’exécution même de leurs obligations est sortie de leurs mains. Cependant, plusieurs difficultés peuvent pour l’instant venir minorer la promesse de certitude contractuelle que les contrats intelligents portent en eux : le développement des mécanismes de certification des informations extérieures à la blockchain (1.), la nécessité de prendre en compte la complexité du droit des contrats au sens large et du droit des procédures judiciaires (2.) et enfin les obstacles que le contrat intelligent engendre quant à l’exercice de l’action en justice et l’exécution des décisions de justice (3.). Il conviendra donc de les résoudre pour que ceux-ci puissent véritablement connaître une large application.

1. Une difficulté en voie de résolution : la certification des données extérieures à la blockchain

Le premier élément tient à la certification de la véracité des informations extérieures à la blockchain. Pour reprendre l’exemple du contrat de loterie et de la condition permettant d’attribuer le gain, deux cas de figure sont envisageables : s’il s’agit d’un évènement au sein même du réseau, comme par exemple la valeur de la prochaine transaction effectuée sur le réseau, sa véracité ne pourra être contestée puisqu’elle sera directement enregistrée dans le registre public et commun détenu par tous. En revanche, s’il s’agit d’un évènement hors du réseau, comme l’équipe remportant un tournoi de football déterminé, il faut que cette information soit intégrée au réseau et ce d’une manière telle qu’on ne puisse douter de sa véracité. Et, pour que les contrats intelligents puissent être employés dans la vie des affaires et trouver ancrage dans sa réalité, il faudra nécessairement résoudre ce problème de certification des informations au sein de la blockchain.

Ce problème, tant pratique que théorique, n’est pas nouveau et a concentré la majeure partie de l’attention des acteurs de la blockchain. La solution qui y a été apportée est celle des oracles. Il s’agit de placer au sein du réseau des entités qui ont la charge de vérifier et de certifier, selon un processus connu et validé, les informations venues de l’extérieur du réseau avant de les y intégrer. Ainsi, pour ce qui concerne l’information en lien avec la victoire d’une équipe à un tournoi, l’on aura recours à un oracle, ou à plusieurs, qui croisera les communiqués des fédérations sportives, des gros titres de tous les grands quotidiens et publications spécialisées afin de s’assurer avec une quasi-certitude de l’identité de l’équipe victorieuse. Ce n’est qu’après avoir effectué cette vérification que l’information sera intégrée à la blockchain. Poursuivant l’exemple du contrat de loterie, les participants soumettront ainsi l’attribution du gain à l’information qu’un ou plusieurs oracles aura certifiée. Aujourd’hui, de nombreuses entreprises, comme SmartContract, offrent des services permettant de créer des oracles pour vérifier des informations extérieures pertinentes à l’exécution des contrats intelligents, comme par exemple les données météorologiques, le cours des actions en bourse, le taux d’intérêt pratiqué par les banques, etc. Aujourd’hui, une part importante des ressources mobilisées pour améliorer la fiabilité des contrats intelligents réside donc dans la conceptualisation de méthodes et de processus de vérification et de certification des informations exogènes à la blockchain. Cependant, à côté de ces discussions, il est possible d’envisager d’autres difficultés qui en limitent, pour l’instant, la sécurité juridique et les domaines d’application.

2. La nécessité de prendre en compte la complexité du droit des contrats et des procédures judiciaires

Il convient de rappeler que le terme de contrat intelligent peut prêter à confusion. En effet, la relation contractuelle qui unit deux parties à un contrat ne s’y réduit pas. Il ne s’agit que de l’automatisation de l’exécution des obligations à la charge de chacune d’entre elles. Comme pour n’importe quel contrat classique, il est toujours possible de contester la validité de la relation contractuelle devant une juridiction pour, par exemple, la faire annuler sur le fondement d’un vice du consentement tel que l’erreur, la violence, ou le dol. Or, la conséquence de la nullité d’un contrat est le rétablissement du statu quo ante, autrement dit, les parties doivent être placées dans la situation dans laquelle elles se trouvaient avant d’avoir contracté. Il faudra donc que le code du contrat intelligent puisse prévoir une telle éventualité.

Ce petit exemple sur la nullité d’un contrat n’est que la partie émergée de l’iceberg. En effet, les droits des contrats et de la procédure civile, français du moins, possèdent une grande granularité dans le détail des cas de figure qu’ils permettent. Et, il est très ardu de la prendre en compte dans un contrat intelligent. Première illustration versant droit des contrats désormais réformé, celui-ci permet d’obtenir la réputation non écrite d’une clause entrainant un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties à un contrat non négocié, ou encore d’obtenir la réévaluation des obligations en cas de changement de circonstances imprévisibles rendant l’exécution de celles-ci trop onéreuse pour l’une des parties, avec révision judiciaire en cas d’absence d’accord. Tous ces cas de figure doivent donc être anticipés et pris en compte à l’avance dans le code du contrat intelligent pour pouvoir être exécutés correctement. Autre exemple versant procédure civile, il est fréquent, en cas d’annulation d’un contrat important, que la partie lésée interjette appel. Or, une décision de première instance peut accorder à la partie gagnante le bénéfice de l’exécution provisoire, c’est-à-dire que le contrat sera réputé annulé avec toutes les conséquences que cela entraîne en termes de restitution, et ce jusqu’à ce que la Cour d’appel réforme éventuellement cette décision et décide de maintenir le contrat. Dans le cas précédemment décrit, les obligations seront une première fois exécutées, puis annulées, puis confirmées de sorte que les biens objets du contrat transiteront trois fois entre les mains des parties. Là encore, il faut que le contrat intelligent puisse prévoir cette éventualité dans son code.

En poussant ce raisonnement à son terme, l’on se retrouve dans la situation où le contrat intelligent devra contenir la quasi-totalité du droit des contrats et de la procédure civile dans son code si les parties ne veulent pas perdre le bénéfice des nombreux outils juridiques et judiciaires à leurs dispositions. Cela n’est pas impossible en théorie, mais aucun acteur n’a pour l’instant entrepris la tâche difficile et coûteuse qu’est celle de convertir la législation française en code informatique. Il restera, certes, toujours possible, en cas d’impossibilité d’annuler ou de modifier une opération effectuée sur la blockchain, de faire procéder à une exécution par équivalent, souvent monétaire, mais il y a de nombreux cas où celle-ci ne sera pas satisfaisante. A titre d’exemple, la société Slock.it développe des verrous de porte intelligents qui s’ouvrent dès lors qu’un individu a réglé la somme d’argent correspondant au nombre de nuitées qu’il souhaite rester dans un appartement. Slock.it met en avant le fait que cela faciliterait les transactions dans le cadre de la location saisonnière puisqu’aucun échange de clef ne nécessitera d’avoir lieu. Mais, ainsi qu’il a été correctement anticipé par Régis de Boisé, le droit des baux protège les locataires de l’expulsion immédiate en cas de loyers impayés. Or, le verrou intelligent ne s’ouvrira plus si aucun paiement n’est intervenu à la date prévue et le locataire sera par conséquent enfermé à l’extérieur. Si le contrat intelligent ne prévoit pas la possibilité pour le verrou de s’ouvrir à la suite d’une décision de justice ordonnant la réinsertion du locataire dans l’appartement, l’on aura beau lui donner une compensation financière, ledit locataire se sera tout de même retrouvé à la rue pendant une certaine période de temps, situation qui ne serait pas arrivée si le bailleur était passé par une procédure d’expulsion judiciaire classique par voie d’huissier. L’on peut ici voir, par cet exemple et les développements qui ont précédé, que le contrat intelligent devrait rester d’application limitée tant qu’il ne permettra pas de prendre en compte toute la plasticité de l’aménagement des obligations contractuelles que le droit permet.

3. Les obstacles actuels ayant trait à l’exercice de l’action en justice et à l’exécution des décisions de justice

Un des attributs constitutifs de la blockchain régulièrement mis en avant pour justifier de son intérêt réside dans l’anonymisation de ses utilisateurs. C’est ainsi que chacun d’eux est identifié, au sein du réseau, par une adresse unique faite d’une suite de chiffres et de lettres de sorte qu’il n’est pas possible de savoir, par les seules informations provenant de la blockchain, qu’une personne déterminée détient telle ou telle adresse. Cet anonymat est le penchant souvent nécessaire de la publicité du registre consignant l’historique de toutes les transactions et opérations enregistrées sur le réseau depuis son origine. En effet, dans l’hypothèse où l’anonymat n’était pas de mise, le système de la blockchain pourrait constituer un grand outil de surveillance généralisée où chacun pourrait savoir, par exemple, combien d’argent chaque personne détient, alors que l’on a le secret bancaire pour le système bancaire, ou les termes et obligations de toutes les relations contractuelles qui unissent les utilisateurs du réseau, sachant que la plupart des acteurs économiques préfèrent conserver ces informations confidentielles.

Le système de contrat intelligent dans un réseau de blockchain confidentiel permet donc, par l’automatisation de l’exécution des obligations à la charge des parties, de ne pas avoir besoin de connaître son cocontractant si les termes du contrat auquel on envisage de consentir sont satisfaisants. Dans le contrat de loterie précédemment imaginé, aucun des participants n’a besoin de savoir qui a participé à la loterie et qui en est le gagnant, il suffit qu’ils connaissent les modalités dudit contrat, qu’ils l’acceptent et ils seront sûrs qu’il s’exécutera comme prévu. Seulement, cet anonymat fait obstacle à la possibilité de chacun des cocontractants de contester le contrat qu’ils ont conclu en justice. En effet, pour pouvoir assigner en justice, encore faut-il pouvoir connaître les personnes avec qui l’on a contracté. L’on est donc en face d’un cas de figure où, en ayant contracté et soumis l’exécution des obligations à un contrat intelligent, tous les cocontractants se retrouvent privés de la possibilité même d'agir en justice.

Cette difficulté est moindre dans les situations où les cocontractants connaissent leur identité au préalable en-dehors de la blockchain et décident d’avoir recours à un contrat intelligent par commodité. Aux yeux de tous les acteurs du réseau, la transaction sera anonyme et la confidentialité de la relation restera entière, mais les cocontractants, eux, sauront que telle adresse correspond à telle personne et pourront par là-même librement l’assigner en justice si un litige surgit. Mais sur ce point, un inconvénient pratique doit être relevé : les acteurs seront amenés à devoir gérer un nombre important d’adresses sur la blockchain car en la révélant dans le cadre d’une opération particulière, le partenaire contractuel, en ayant accès au registre public des opérations et transactions du réseau, pourra déterminer par la suite toutes les opérations et transactions antérieures effectuées par son cocontractant. Il faudra donc, si les entreprises, ou tout autre acteur économique, décident d’avoir fréquemment recours à l’utilisation du contrat intelligent, qu’elles créent autant d’adresses nouvelles que de contrats qu’il conviendra de gérer.

Mais en parallèle de ces considérations, il convient également de poser la question de l’implémentation des informations portées par les décisions de justice au sein du réseau de la blockchain. En effet, ainsi qu’il a déjà été exposé, toute information exogène au réseau de la blockchain doit pouvoir être certifiée pour garantir l’intégrité informationnelle de ce dernier. Dans l’hypothèse où un contrat intelligent prévoyait la possibilité que l’opération qu’il porte soit annulée par décision de justice, il faudrait encore pouvoir être certain que ladite décision ordonne véritablement l’annulation de cette opération avant d’en intégrer l’information dans le réseau. Et, pour l’instant, aucun oracle ne propose ce genre de service. Il reste possible que ce type d’outils soit mis en place dans le futur si un marché du contentieux des contrats intelligents émerge, mais cela présuppose déjà d’avoir résolu un certain nombre des difficultés sus-évoquées.

Conclusion

L’outil des contrats intelligents n’est encore aujourd’hui qu’à son balbutiement. Cependant, certains secteurs, comme celui de la finance, commencent à s’intéresser à la manière dont les entreprises pourraient éventuellement l'implémenter dans leur activité afin de réduire les coûts de gestion des contrats classiques, les risques de fraude qui y sont associés, et d’optimiser les processus transactionnels. Sur ce point, la filiale de conseil de Cap Gemini anticipe que le marché du contrat intelligent éclora au début de la décennie prochaine en faisant l’objet d’une adoption de masse. D’ici là, il faudra nécessairement que les acteurs de la blockchain relèvent de nombreux défis, dont ceux exposés précédemment, à la fois de leur côté, mais également en dialoguant avec les autorités publiques et les instances normatives afin de pouvoir intégrer plus facilement les contrats intelligents dans l’ordre juridique et judiciaire : peut-être verrons-nous l’administration développer ses propres oracles ou publier les nouvelles lois en langage naturel mais aussi en code.

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