Rubrique Juridique

Commerce électronique
et concept "d'établissement stable"
- 16 janvier 2001 -

Un site d'une entreprise étrangère hébergé sur un serveur local consitue-t-il un Etablissement stable? L'OCDE a donné son interprétaion dans un débat dont les répercussions fiscales sont d'importance.

Le site Web d'une entreprise étrangère hébergé sur un serveur français lui assurant l'accès auprès des utilisateurs, où qu'ils soient situés, constitue-t-il un Etablissement stable, en France, de cette entreprise étrangère ? Et, au-delà, dans quelles conditions un serveur, en ce qu'il est un équipement matériel nécessitant un emplacement, et en ce qu'il peut être tout aussi bien passif lorsqu'il ne joue qu'un rôle de connexion à Internet, qu'actif lorsqu'il assure l'exécution de commandes, pourrait-il être considéré comme un établissement stable? La réponse à cette question est d'une extrême importance car, dans l'affirmative, elle permettrait à l'Etat de situ du serveur de taxer une quote part de la marge réalisée.

Interrogé sur ce point par Olivier de Chazeaux, député (RPR) des Hauts-de-Seine, le ministre de l'Economie a, en 1998, par deux fois répondu comme suit à ces questions : "Le concept d'établissement stable suppose une présence physique de l'entreprise sur le territoire. Or Internet crée une nouveauté en permettant de réaliser des opérations commerciales sans disposer nécessairement d'une telle présence. Ce n'est que dans des cas exceptionnels où l'entreprise étrangère disposerait de son propre équipement informatique en France et emploierait du personnel pour le faire fonctionner qu'il serait possible de considérer cette entreprise comme disposant d'un établissement stable en France."

A l'inverse, poursuivait le ministre, dans l'hypothèse d'une entreprise étrangère qui crée un site en France en utilisant les moyens informatiques d'une société tierce qui lui assure l'accès auprès des utilisateurs, il n'est pas possible, en l'absence d'une implantation physique sur le territoire, de considérer qu'elle dispose d'un établissement stable en France. Et le ministre de conclure : "des discussions sont actuellement en cours à l'OCDE pour savoir si la définition de l'établissement stable est toujours adaptée au contexte d'Internet, ou s'il convient de la modifier en abandonnant notamment le critère de la présence physique."

La référence aux travaux de l'OCDE (Organisation de Coopération et de Développement Economiques) en ce qu'ils avaient notamment pour objet de clarifier les commentaires sur l'article 5 de la convention modèle concernant la définition de l'établissement stable dans le cadre du commerce électronique, obligeait tout fiscaliste digne de ce nom à aller régulièrement consulter le site Web de cette organisation Internationale.

Le 9 janvier dernier, on y apprenait que les membres du Comité des Affaires Fiscales de l'OCDE étaient enfin parvenus à un consensus portant sur l'interprétation, en ce qui concerne le commerce électronique, des conditions dans lesquelles les activités commerciales d'une entreprise située dans un pays donné sont ou non exercées par l'intermédiaire d'un établissement stable, ce qui constitue le critère de base déterminant la compétence fiscale du pays en question.

Les quatre principaux points de cet accord sont les suivants :

- Un site Web ne peut, en lui-même, constituer un établissement stable;

- En général, un accord prévoyant l'hébergement d'un site Web n'aboutit pas à l'existence d'un établissement stable pour l'entreprise qui exerce des activités commerciales par l'intermédiaire de ce site;

- Un fournisseur de services sur l'Internet ne constitue pas, sauf dans des circonstances très exceptionnelles, un agent dépendant d'une autre entreprise de manière à constituer un établissement stable de cette dernière;

- Si un local où se trouvent des équipements informatiques, tel qu'un serveur, peut, dans certaines circonstances, constituer un établissement stable, il faut pour cela que les fonctions exercées dans ce local soient importantes et constituent en outre un élément essentiel de l'activité commerciale de l'entreprise.
[Yann de Givré]