Rubrique Juridique

Lien hypertexte et publicité
- Mardi 3 avril 20001 -

Quelles sont les conditions et les limites de l'application du droit de la publicité à la publicité en ligne?

par Florence Déry Avocat à la Cour Latournerie, Wolfrom et Associés

Les bandeaux et les interstitiels sont en principe soumis à la réglementation applicable à toute publicité et notamment à la loi Sapin du 29 janvier 1993, qui réglemente l'achat d'espace publicitaire dès lors que l'achat passe par un intermédiaire. Une circulaire d'application de ce texte, en date du 19 septembre 1994, précise en effet, que la notion d'espace publicitaire " peut évoluer avec les techniques (multimédia, média électroniques) ". De même, si l'utilisation d'un lien aboutit à comparer deux prestations (par exemple, en ayant recours à la technique du framing ou des liens profonds), il conviendra de respecter les dispositions contraignantes des articles L.121-8 et suivants du code de la consommation, relatifs à la publicité comparative.

Un lien hypertexte pourrait également être constitutif de publicité mensongère au sens de l'article L.121-1 du même code qui interdit "toute publicité comportant sous quelque forme que ce soit, des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur". La pratique du lien hypertexte profond peut quant à elle être constitutive de parasitisme et de concurrence déloyale dès lors qu'elle a pour effet de détourner ou dénaturer le contenu ou l'image du site cible et qu'elle ne mentionne pas le site source (Trib. com. Paris, ord. réf., 26 décembre 2000). Cette dernière critique s'applique également au framing.

Pour autant, tout lien hypertexte n'a pas nécessairement un caractère publicitaire, même si la définition de la publicité est large et peut s'appliquer à de nombreuses hypothèses. En effet, la directive du 10 septembre 1984 relative à la publicité trompeuse dispose que constitue une publicité "toute forme de communication faite (...) dans le but de promouvoir la fourniture de biens et de services dans le cadre d'une activité commerciale".

Les limites à l'application du droit de la publicité tiennent notamment au caractère purement informationnel du message. Ainsi la jurisprudence a précisé que "n'est pas une publicité l'information libre publiée par la presse écrite ou audiovisuelle à l'occasion d'un fait ou d'un événement" (1). Plus récemment, la directive du 8 juin 2000 sur le commerce électronique préfère utiliser la notion de "communications commerciales" à la fois pour désigner la publicité, proprement dite, les offres promotionnelles (promotions par le prix, jeux et loteries, ventes avec primes etc.) et le parrainage. Cependant, la directive exclut de cette définition "les communications relatives aux biens, aux services ou à l'image de l'entreprise, de l'organisation ou de la personne, élaborées d'une manière indépendante, en particulier sans contrepartie financière" (2).Ce critère vise à distinguer la publicité de l'information critique et comparative, notamment les bancs d'essais effectués de manière indépendante.

Par ailleurs, la directive sur le commerce électronique exclut également de la définition des communications commerciales "les coordonnées permettant l'accès direct à l'activité de (l')entreprise, organisation ou personne, notamment un nom de domaine ou une adresse électronique" (3). Cette disposition a été édictée afin que toute entreprise puisse librement utiliser sa marque ou son nom commercial en tant que nom de domaine, sans pour autant se voir appliquer la réglementation relative au droit de la publicité. Les précisions ci-dessus devraient donc permettre à un fabricant de cigarettes d'enregistrer son nom de domaine en France, sans être en infraction avec la loi Evin.

[Florence Déry]

(1) CA Aix, 13 février 1980, D. 1980, 618
(2) Article 2, f de la directive du 8 juin 2000
(3) Ibid

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