Places de marché électroniques :
vers de nouvelles règles du jeu ?
- Mardi 24 septembre 2002 -

Le développement des places de marché virtuelles ne va pas sans susciter de nombreuses interrogations juridiques.

par Thibault Verbiest Avocat aux Barreaux de Bruxelles et de Paris, Chargé d'enseignement à l'Université Paris X Cabinet Ulys

Consciente de l'émergence de nouveau modèle économique des places de marché électronique, la Commission européenne a publié, en juin 2002, une première consultation sur le sujet, dans le but de cerner les enjeux que représentent les MP au regard, notamment, des impératifs de sécurité et du droit de la concurrence.

Les conditions d'admission des participants doivent en effet être conformes aux régles de concurrence, nationales et européennes, dans la mesure où le risque existe que les acteurs de la plate-forme n'abusent de leur position, refusent certains concurrents ou ne concluent des accords prohibés.

Les questions les plus récurrentes à cet égard sont : les conditions d'accès à la MP, les risques de boycott à l'égard de certains membres de la plate-forme, l'exclusivité éventuelle dans les échanges d'informations, l'impartialité du gérant de la MP qui peut être l 'émanation plus ou moins directe de certains participants…

Le régime d'autorisation
Afin d'examiner si la MP est conforme au droit de la concurrence, les autorités de régulation nationales ou européennes ont instauré un régime (souple) d'autorisation. Ainsi, la Federal Trade Commission aux Etats-Unis et la Commission européenne ont marqué leur préférence pour une autorisation de principe valable jusqu'à nouvel ordre.

En Europe, les candidats à la création d'une MP saisissent la Commission qui reçoit le projet et publie ensuite, dans 97% des cas, une notification dans le Journal Officiel. La Commission y déclare avoir connaissance de la MP à naître et qu'un examen liminaire justifie l'autorisation de lancement. Les créateurs reçoivent dans ce cas une "lettre de confort", qui n'est toutefois pas publique, et dont un tiers ne pourrait donc se prévaloir.

La permission a un caractère conditionnel : elle est valable sous réverve de tout nouvel élément de fait ou de droit. Si une plainte fondée sur l'article 82 du traité CE est déposée auprès de la Commission, celle-ci peut procéder à une investigation approfondie et, le cas échéant, ordonner le retrait de l'autorisation.

L'accès et l'exclusivité
Le plus souvent, l'accès à la MP sera assorti de conditions. Le premier critère résulte fréquemment du secteur d'activité du candidat. D'autres conditions peuvent être imposées, comme la forme juridique de la société, son chiffre d'affaire ou sa zone géographique d'activité.

Comment établir que les critères d'admission sont objectifs et non discriminatoires ? Existe-t-il des références en la matière? Certains plaident à cet égard pour une application analogique des critères recensés en 1985 par la Commission européenne concernant l'accès aux bourses de Londres : critères financiers, d'expérience, de formation, d'appartenance à une structure ou d'existence d'un personnel qualifié.

Le refus d'accès à une place de marché ne deviendra poblématique que si elle entraîne de facto une exclusion du marché lui-même, parce que l'essentiel des transactions s'opère par son intermédiaire.. Tel pourrrait être le cas pour certains marchés spécialisés où le nombre d'acteurs reste relativement restreint. La Commission européenne s'oppose aux exclusivités imposées dans le cadre des MP et défend l'idée selon laquelle l'accès à celles-ci doit toujours être décidé sur une base objective.

L'information, le premier enjeu ?
Outre les questions de concurrence, l'étude de la Commission s'intéresse à d'autres motifs de défiance des participants : la sécurité des systèmes informatiques, la loi applicable et les conditions contractuelles (ex : modification unilatérale de documents contractuels disponibles en ligne), la résolution des différents et le déroulement correct de la procédure transactionnelle.

C'est toutefois la protection de la confidentialité des informations sensibles transitant par la plate-forme qui est au centre de toutes les préoccupations. En effet, selon la nature de la plate-forme, certaines informations, confidentielles ou protégées par des droits de propriété intellectuelle, peuvent être conservées sur les serveurs de la MP. Il est toutefois rare que le responsable de la MP ne garantisse l'intégrité et la confidentialité des systèmes hébergeant le contenu. On observe de surcroît que, fréquemment, le gérant de la place, qui est parfois une des parties à l'échange, s'autorise à traiter l'information reçue, à la transférer vers des pays moins protecteurs (par exemple les Etats-Unis) et à la céder, le cas échéant, en même temps que la MP…

En terme de concurrence, il n'est plus ici question de "marché pertinent" mais d'une lutte pour l'information, représentant aujourd'hui l'actif essentiel pour la plupart des acteurs économiques. Ainsi, dans le cas d'enchères inversées, un fournisseur "puissant" pourrait contraindre un acheteur à lui transmettre plus d'informations qu'il n'est strictement nécessaire. Les autres acheteurs désireux de concurrencer le premier sur une base égalitaire pourraient à leur tour estimer inévitable la transmission de ces mêmes informations, afin de ne pas perdre d'office le marché…

Quelles solutions ?
Trois types de solutions sont envisageables, le cas échéant de manière cumulative.

Le recours aux codes de conduite fait l'objet d'un large consensus, surtout en Europe. Outils d'autorégulation, ils permettent de fixer un cadre général visant à régler une série de questions, indépendamment des normes applicables.

Pour ce qui concerne la sécurité des informations, la sécurisation technique apporte un complément de garantie appréciable. Il s'agit de l'utilisation de techniques cryptographiques, de certificats digitaux, de firewalls, de même que de mesures de sécurité physique entourant les installations. Les questions de sécurité sont bien entendu essentielles et il est primordial que le gérant de la MP assume des obligations précises à cet égard.

Dans l'hypothèse où les parties conviennent d'un code de conduite et de l'implémentation de mesures de sécurité, il reste à déterminer les moyens d'en garantir l'application. A cette fin, afin de garantir la transparence et la loyauté dans les pratiques des parties (surtout lorsque le gérant de la MP est "inféodé" à l'un ou l'autre utilisateur de celle-ci), un regard extérieur et impartial sur le déroulement des opérations peut être une solution intéressante.. .

Ainsi, il est possible de faire appel à un tiers de confiance (TC) ou Trusted Third Party. Le tiers de confiance est généralement une entreprises indépendante, jouissant d'une renommée et d'une expertise reconnues par toutes les parties. Il intervient comme un arbitre ou un médiateur pour toute une série d'incidents ou de litiges, souvent d'ordre technique. Il peut non seulement par exemple certifier les procédures de transactions, et en cas de non respect de celles-ci, vérifier l'exactitude du manquement allégué. Il peut aussi assurer la conservation de clés de décryptage et éviter de la sorte qu'elles ne restent entre les mains de ceux qui détiennent les supports informatiques (le gérant de la MP le plus souvent). Enfin, son accessibilité et ses connaissances rendent possible un recours rapide et effectif à un avis impartial en cas de contestation portant sur l'une ou l'autre des obligations du contrat. Le participant n'est alors plus soumis à une MP qui serait juge et partie… Le TC assume donc un rôle très large de médiateur et/ou d'arbitre, dont l'étendue devra être rédigée de manière précise et circonstanciée..

[thibault.verbiest@ulys.net]

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