1.1 Notion de "communication en ligne"
La LEN aborde la très délicate question de la loi applicable et retient comme critère de qualification d'un établissement stable le fait pour une personne d'être "installée de manière stable et durable pour exercer effectivement son activité". Si le lieu d'établissement du siège social est un critère écarté, à l'inverse celui de la "localisation des moyens techniques nécessaires à l'exerce de l'activité" en constitue un. Même si ce deuxième critère n'est qu'un critère parmi le faisceau d'indices qui forgera la conviction du juge, il n'en reste pas moins que l'élément technique prime sur l'implantation légale de la personne.

Curieusement la loi reste muette sur un critère pourtant de plus en plus admis par la jurisprudence et certaines institutions à savoir celui du "public cible" c'est à dire le public ou les publics visés par l'éditeur du site et qui pourrait s'avérer être un critère bien plus pertinent que l'implantation technique qui elle dépend d'éléments forts éloignés du commerce lui-même comme le coût de l'installation ou du service ou encore le niveau technique du service.

La LEN érige un principe : celui de la liberté pour les personnes ayant un établissement stable dans un pays de l'Union de proposer et d'assurer "librement" à distance et par voie électronique la fourniture de biens ou la prestation de services. Le même article précise que le droit applicable à la fourniture de biens ou la prestation de service est alors celui de l'Etat membre où est établie la personne qui les propose ou les assure. Autrement dit un service en ligne allemand ou italien fera application de sa réglementation y compris dans ses relations commerciales avec des ressortissants français. Mais attention ceci ne sera acquis pour l'éditeur du service en ligne qu'à la condition qu'il puisse démontrer la "commune intention" des parties c'est à dire non seulement la sienne mais aussi celle du destinataire du service. Autrement dit le projet impose à tout éditeur de service en ligne de l'Union qu'il précise quel est le droit applicable et qu'il obtienne sur ce point l'accord du destinataire du service.

Le texte précise que dans tous les cas, le prestataire établi dans l'Union sera tenu de respecter un certain nombre de règles françaises (certaines dispositions du code des assurances, du code monétaire et financier, du code général des impôts, du code de la propriété intellectuelle, …) et qu'en tout état de cause la France pourra restreindre la liberté d'exercice pour des raisons particulières (sécurité publique, protection des mineurs, protection de la santé publique…).

Il dispose par ailleurs et ceci est capital, que le droit applicable ne saurait remettre en cause le droit du consommateur et ne saurait déroger aux règles françaises en matière de contrats créant ou transférant des droits sur un bien immobilier situé sur le territoire national.

On retiendra par contre que le texte est totalement muet quant au droit applicable à des éditeurs de service implantés dans des pays autres que ceux de l'Union européenne et l'on peut légitimement s'interroger sur deux éléments :
- bénéficient-ils ou non de cette "liberté" d'exercice accordée aux prestataires de l'Union ?
- doivent-il à l'instar des prestataires de l'Union respecter les règles françaises mentionnées dans la loi et notamment la sacro-sainte protection du consommateur.

2.2. Les informations obligatoires
Le projet de loi impose aux personnes qui proposent et assurent à distance et par voie électronique la fourniture de biens et de prestations de service, sous peine de sanctions, de diffuser en ligne, "sur la page d'accueil" et sur "chaque page visionnée par le client" à partir du moment où il a commencé la transaction, un certain nombre d'informations de nature à permettre une meilleure identification.

Le texte précise que l'accès doit être facile, direct et permanent. Si l'on peut comprendre les termes "facile" et "permanent" on a plus de mal à apprécier la conséquence technique du terme "direct" qui, dans son acception première, exclurait le recours à un lien hypertexte pointant vers une "notice légale".

On aurait d'ailleurs pu profiter de la LEN pour légitimer la notion de "notice légale" et prévoir un seul et même endroit au sein du site susceptible de regrouper l'ensemble des informations générales obligatoires c'est à dire celle prévues à l'article 43.10 de la loi du 1er août 2000 et celle de l'article 9 du projet LEN, créant ainsi une véritable obligation pour les commerçants en ligne d'afficher une "carte d'identité du site" participant à la recherche de la confiance.

2.3. Publicité et prospection
S'agissant de la publicité on retiendra là encore que la règle a pour objet une plus grande transparence au bénéfice de l'internaute en obligeant que les publicités, quelles que soient leur forme, soient identifiées en tant que telles et que soit également identifiée la personne pour le compte de laquelle elle est réalisée. Là encore le texte est muet sur les conditions techniques de mise en œuvre. Qui doit et comment doit-on considérer qu'une publicité est ou n'est pas clairement identifiable. Du bandeau, de l'interstitiel ou du lien existe t-il des solutions qui intrinsèquement répondraient à cette triple obligation et ne nécessiteraient pas que soit ajouté partout sur le Net "attention publicité" !

Il ne semble cependant pas que l'objectif du législateur soit d'obliger chaque personne à ajouter la mention "publicité" ou "réclame" sur tous les éléments de publicité mais de faire en sorte que ne se développe pas de la "publicité clandestine" au sein des sites Web, mais là encore le texte mériterait quelques exemples pratiques.

Le texte aborde également la difficile question de la "publicité non sollicitée adressée par voie électronique", qu'elle distingue subtilement de la "prospection directe par voir de courrier électronique". Les "publicités non sollicitées", notamment lorsqu'elles portent sur des offres promotionnelles, telles que des rabais, des primes, des cadeaux, des concours, des jeux… et qui sont adressées par voie de courrier électronique doivent être identifiées de manière claire et non équivoque dès leur réception par leur destinataire. Le principe admis est donc que celui qui reçoit une publicité (surtout si elle est alléchante), lorsqu'il ne l'attend pas, doit pouvoir la visualiser avant même d'ouvrir le corps du message et donc… de la supprimer à réception.

Il existe dans le projet de loi une subtile distinction entre la "publicité non sollicitée" et la "prospection directe au moyen d'un courrier électronique" qui, elle, est interdite si elle vise une personne physique ou morale qui n'a pas exprimé son consentement préalable à recevoir de tels courriers. C'est donc, contrairement à l'ordonnance du 23 août 2001, une conception extrêmement restrictive du spam prospecting qui est retenue par le gouvernement.

Le projet prévoit néanmoins une dérogation. Il serait en effet possible d'utiliser le mail prospecting à destination des personnes qui auraient directement (c'est à dire elles-mêmes) donné leurs coordonnées à l'occasion d'une vente ou de la fourniture d'une prestation de service sous réserve :
- que la prospection porte sur des biens et services analogues à ceux fournis précédemment ;
- que le prospect puisse s'opposer à une telle exploitation lorsque ces données sont recueillies et lors de chaque message.

On aura compris que le spectre du "mail prospecting" est réduit à une peau de chagrin dans la mesure où la plupart d'entre eux sont initiés soit à l'occasion de l'achat de bases de données ; soit à l'occasion de la "récolte" de cartes de visites sur des salons ou lors de réunions professionnelles. Que ce dernier cas ne soit pas prévu dans la réglementation est particulièrement gênant pour le développement du BtoB.

Le projet précise que dans tous les cas il est interdit :
- de dissimuler l'identité de la personne pour le compte de laquelle est adressé le mail prospecting ;
- d'adresser un mail dont l'objet est sans rapport avec la prestation ou le service proposé sans fournir la possibilité de s'opposer à recevoir les envois ultérieurs.

Sur ce point le texte est quelque peu surprenant et l'on soulignera par exemple qu'il n'y a pas d'obligation de fournir un moyen simple de se désabonner pour les personnes qui auront accepté de recevoir des "mails prospecting". On pourrait même comprendre du texte que, sous réserve de prévoir dans le mail un mécanisme de désabonnement, on puisse finalement envoyer n'importe quoi à n'importe qui.

Enfin soulignons que la mise en œuvre pratique de ce droit à "vouloir recevoir" des mails de prospection commerciale n'est pas détaillé, renvoyant la mise en œuvre de la loi, "en tant que de besoin" à un décret. Sur ce point jamais la formule "en tant que de besoin" n'aurait été proche de l'impératif.

2.4. Les conditions générales et particulières
Ajoutant au texte de l'ordonnance du 23 août 2001 qui avait déjà modifié le code de la consommation et était venu préciser les règles applicables à la vente à distance de produits et de services, le projet de loi relatif à l'économie numérique vient ajouter un certain nombre d'éléments en matière de "commerce électronique". D'une manière générale le projet impose à toute personne qui, par voie électronique, propose la fourniture de biens ou la prestation de services, de fournir les conditions générales et/ou particulières applicables. Ces conditions générales et/ou particulières doivent pouvoir être "conservées" et "reproduites".

On ne peut que se féliciter de cet article qui impose, sur un plan juridique, un usage qui s'est heureusement développé sur Internet : Celui de diffuser des conditions générales. Il faut cependant préciser que le texte ne prévoit aucune sanction pour défaut de conditions générales ou particulières et qu'il ne précise par où doivent se situer ces conditions générales. Doivent-elles figurer en ligne ou peut-on se contenter de les adresser sur demande des intéressés ? Si elles sont en ligne, doivent elles figurer sur la page d'accueil ou sur d'autres pages ? Le texte ne précise pas plus si les internautes doivent formellement en prendre connaissance.

On soulignera enfin l'ambiguïté du texte qui semble plus évoquer une publicité que la vente en ligne. Le texte évoque en effet "quiconque propose, par voie électronique, la fourniture de biens ou la prestation de services" et non "quiconque propose, la fourniture de biens ou la prestation de services par voie électronique". Si dans la seconde rédaction c'est assurément la fourniture de biens ou de services qui est réalisée par voie électronique, dans la version actuelle du projet on peut se demander si ce n'est pas la "proposition" de produit ou de service qui est faite en ligne, la vente elle-même pouvant alors être réalisée en ou hors ligne. Quoiqu'il en soit le terme de "proposition" comme bon nombre d'autres termes mériteraient une définition ou un glossaire à l'instar de nos collègues espagnols qui craignent quelques incompréhensions dans la mise en œuvre de leur propre réglementation et ont pris soin d'ajouter à la loi une annexe comportant un glossaire.

Le projet précise que "l'auteur de l'offre est tenu par cette proposition tant qu'elle reste accessible par voie électronique". Celui qui connaît le mode de fonctionnement de Internet sait à quel point cet article pourrait s'avérer dangereux en ce sens que suivant la configuration des navigateurs et/ou des proxys des informations pourtant "supprimées" par leur éditeur peuvent encore être accessibles sur Internet et que l'éditeur en question n'a aucun moyen de mettre un terme à cette situation. Par ailleurs il existe plusieurs manières de faire "revivre" des éléments diffusés en ligne. Il est dès lors indispensable que ceux qui disposent de conditions générales ou particulières en ligne procèdent à une gestion soignée de la "datation" desdits documents, de leur mise en ligne comme de leur suppression.

Là encore la notion d' "offre" mériterait sans doute de figurer dans un glossaire. Ceci est d'autant plus important que le projet de loi précise par ailleurs que : "lorsque l'offre est faite à titre professionnel, elle énonce en outre :
a) les différentes étapes à suivre pour conclure le contrat par voie électronique ;
b) les moyens techniques permettant à l'utilisateur, avant la conclusion du contrat, d'identifier les erreurs commises dans la saisie des données et de les corriger ;
c) les langues proposées pour la conclusion du contrat ;
d) le cas échéant, les modalités d'archivage du contrat par l'auteur de l'offre et les conditions d'accès au contrat archivé ;
e) les moyens de consulter par voie électronique les règles professionnelles et commerciales auxquelles l'auteur de l'offre entend, le cas échéant, se soumettre."

Il s'agit là d'un texte capital dont le terme "à titre professionnel" peut laisser perplexe face à la situation réelle de Internet qui mélange souvent le professionnel du non professionnel, le professionnel agissant parfois comme un amateur ; l'amateur gagnant parfois mieux sa vie sur Internet qu'un professionnel !

Le fait de pouvoir opter pour telle ou telle loi semble pour sa part remettre en cause la loi Toubon sur l'usage de la langue française et mettre un terme au débat sur son application à Internet, à tout le moins pour ce qui concerne le contrat, laissant intact le problème de la publicité elle-même. Sur ce point il est regrettable que le projet ne prévoit pas l'adoption d'un décret d'application qui aurait sans doute été l'occasion de préciser, en pratique, comment mettre en œuvre ce dispositif.

Ceci étant dit, il appartiendra à toute personne physique ou morale qui publiera une offre en ligne à "titre professionnel" de respecter les obligations qui seront les siennes d'intégrer dans les conditions générales et/ou particulières les paragraphes adéquats tels qu'ils sont rappelés ci-avant, faute de quoi lesdites conditions générales ou particulières pourraient être déclarées nulles.

2.5. La conclusion des contrats en ligne
Non seulement le projet de loi impose à celui qui propose une offre en ligne de préciser dans les conditions générales "les différentes étapes à suivre pour conclure le contrat par voie électronique" mais il va bien au-delà en imposant, lorsque le contrat est proposé par voie électronique, la manière dont il sera conclu. Ainsi le contrat ne sera conclu que lorsque "le destinataire de l'offre, après avoir saisi les données en vue de sa commande et s'être vu accuser réception de celles-ci par l'auteur de l'offre, confirme son acceptation".

Le projet précise par ailleurs que l'accusé de réception doit être présenté "sans délai" par voie électronique par l'auteur de l'offre et comporter :
- le rappel des conditions générales ou particulières applicables, - l'ensemble des informations relatives aux caractéristiques du bien ou du service, ainsi que,
- le prix total de la commande, hors taxes et toutes taxes comprises.

Le projet LEN consacre là, la notion de l'accusé réception confirmé qui est sans doute la solution la plus rassurante pour l'acheteur et donc la plus contraignante pour le vendeur. Le projet ne prévoit qu'une exception qui permettrait de se soustraire à l'obligation d'un accusé de réception de la commande : celle des contrats conclus exclusivement par échange de courriers électroniques.

Ce point mérite quelque attention en ce que le projet précise qu'en ce cas seul les deux alinéas de l'article 1369-4 de la loi ferait l'objet de l'exception laissant d'une manière difficile à appliquer le troisième alinéa qui lui impose que l'accusé de réception doit comprendre le rappel des conditions générales, les informations sur la commande et le prix.

Par ailleurs, le terme "exclusivement par voie électronique" semble exclure les contrats dont le point de départ, ou l'un des éléments pourrait avoir été initié en ligne ce qui correspond à 95% des commandes en ligne. Il semble que cette exception permette avant tout de traiter du renouvellement de commandes qui effectivement, en pratique sont réalisées exclusivement par courrier électronique.

Si la directive commerce électronique du 8 juin 2000 excluait par principe les relations BtoB de la protection instaurée en matière de contrats électroniques, le projet de loi LEN généralise l'obligation de diffuser des conditions générales et/ou particulières et celle de respecter le "chemin de contrat" à tous, B comme C. Le projet prévoit cependant une exception puisque dans leurs relations les professionnels pourraient ne pas être tenus d'ajouter à leurs conditions générales les mentions obligatoires et s'exonérer de "chemin de contrat" sous réserve que ceci soit expressément prévu dans les conventions qu'ils concluent entre eux. A défaut d'une indication expresse dans leurs contrats, les relations BtoB seront donc aussi régies par la LEN.

Sur un plan pratique le prestataire doit offrir au destinataire des moyens techniques efficaces et accessibles de nature à identifier les erreurs éventuelles commises par ce dernier dans la saisie des données. Gageons que nous puissions rapidement compter sur une explication des notions de "moyens techniques efficaces et accessibles". Il eut sans doute été judicieux de confier à un organisme comme l'Afnor le soin de préciser sur un plan pratique les éléments technico-juridiques identifiés dans la loi.

Il reste qu'en dehors des aspects purement pratiques de mise en œuvre de ce "chemin de contrat" certaines questions demeurent. Si le texte traite de la confirmation de la "commande", il ne semble pas imposer une validation des conditions générales et/ou particulières dont le seul rappel dans l'accusé réception suffit à la conclusion du contrat. Le projet précise que l'accusé de réception doit être adressé sans délai ce qui signifierait "immédiatement après la commande" et ne donnerait en fait que peu de marge de manœuvre au vendeur qui soit devra prévoir une interface en ligne ; soit devra mettre en œuvre un système d'envoi de mails de confirmation automatique.

Dans la mesure où le texte précise que la conclusion du contrat débute par une première étape qui consiste pour le client à "saisir les données en vue de sa commande" on peut se demander ce qu'il adviendra des "commandes pré-enregistrées" ou des "renouvellement" de commandes, qui assurément ne nécessitent pas que le "client" ait saisi ses données. Sur ce plan, le projet LEN tant à généraliser la notion de "panier" telle qu'elle apparaît sur bon nombre de sites de e-commerce.

Si le texte explicite autant que faire ce peu la notion et les contours de l'accusé de réception, il reste muet quant à la forme et le contenu de la confirmation de l'accusé de réception par le client. Il pourra donc sans doute prendre la forme d'un mail ou d'une acceptation via une interface Web. La mise en œuvre pratique de cette disposition n'est pas des plus simples dans la mesure où le projet précise par ailleurs que "la commande, l'accusé de réception et la confirmation de l'acceptation de l'offre sont considérés comme reçus lorsque les parties auxquelles ils sont adressés peuvent y avoir accès".

La notion même d'accès étant sujette à discussion il pourrait s'avérer nécessaire pour le vendeur comme pour le client de conserver la preuve de la réception par l'autre de leur envoi en activant la fonction "AR" de leur navigateur. Il faut enfin souligner qu'à ce stade le texte ne parle plus ni d'identification, ni d'authentification des parties, seul comptant l'accès.

Une fois encore il faut souligner que le texte ne prévoit aucune sanction à l'égard des contrevenants, la sanction venant naturellement de la nullité des contrats conclus en ligne qui ne respecteraient pas les exigences. Le préciser aurait cependant été intéressant.

[eric-barbry@alain-bensoussan.com]

Sommaire de la rubrique