2.
Le commerce électronique
2.1. Le droit applicable
Au titre de la liberté de la "communication en ligne"
le projet de loi aborde trois problématiques :
- celle de la qualification même de la notion de "communication
en ligne"
;
- celle du nommage en France,
- celle de la responsabilité des prestataires techniques.
1.1
Notion de "communication en ligne"
La LEN aborde la très délicate question de la loi applicable
et retient comme critère de qualification d'un établissement
stable le fait pour une personne d'être "installée de
manière stable et durable pour exercer effectivement
son activité". Si le lieu d'établissement du siège social
est un critère écarté, à l'inverse celui de la "localisation
des moyens techniques nécessaires à l'exerce de l'activité"
en constitue un. Même si ce deuxième critère n'est qu'un
critère parmi le faisceau d'indices qui forgera la conviction
du juge, il n'en reste pas moins que l'élément technique
prime sur l'implantation légale de la personne.
Curieusement la loi reste muette
sur un critère pourtant de plus en plus admis par la
jurisprudence et certaines institutions à savoir celui
du "public cible" c'est à dire le public ou les publics
visés par l'éditeur du site et qui pourrait s'avérer
être un critère bien plus pertinent que l'implantation
technique qui elle dépend d'éléments forts éloignés
du commerce lui-même comme le coût de l'installation
ou du service ou encore le niveau technique du service.
La LEN érige un principe :
celui de la liberté pour les personnes ayant un établissement
stable dans un pays de l'Union de proposer et d'assurer
"librement" à distance et par voie électronique la fourniture
de biens ou la prestation de services. Le même article
précise que le droit applicable à la fourniture de biens
ou la prestation de service est alors celui de l'Etat
membre où est établie la personne qui les propose ou
les assure. Autrement dit un service en ligne allemand
ou italien fera application de sa réglementation y compris
dans ses relations commerciales avec des ressortissants
français. Mais attention ceci ne sera acquis pour l'éditeur
du service en ligne qu'à la condition qu'il puisse démontrer
la "commune intention" des parties c'est à dire non
seulement la sienne mais aussi celle du destinataire
du service. Autrement dit le projet impose à tout éditeur
de service en ligne de l'Union qu'il précise quel est
le droit applicable et qu'il obtienne sur ce point l'accord
du destinataire du service.
Le texte précise que dans tous
les cas, le prestataire établi dans l'Union sera tenu
de respecter un certain nombre de règles françaises
(certaines dispositions du code des assurances, du code
monétaire et financier, du code général des impôts,
du code de la propriété intellectuelle,
) et qu'en
tout état de cause la France pourra restreindre la liberté
d'exercice pour des raisons particulières (sécurité
publique, protection des mineurs, protection de la santé
publique
).
Il dispose par ailleurs et
ceci est capital, que le droit applicable ne saurait
remettre en cause le droit du consommateur et ne saurait
déroger aux règles françaises en matière de contrats
créant ou transférant des droits sur un bien immobilier
situé sur le territoire national.
On retiendra par contre que
le texte est totalement muet quant au droit applicable
à des éditeurs de service implantés dans des pays autres
que ceux de l'Union européenne et l'on peut légitimement
s'interroger sur deux éléments :
- bénéficient-ils ou non de cette "liberté" d'exercice
accordée aux prestataires de l'Union ?
- doivent-il à l'instar des prestataires de l'Union
respecter les règles françaises mentionnées dans la
loi et notamment la sacro-sainte protection du consommateur.
2.2. Les informations obligatoires
Le projet de loi impose aux personnes qui proposent
et assurent à distance et par voie électronique la fourniture
de biens et de prestations de service, sous peine de
sanctions, de diffuser en ligne, "sur la page d'accueil"
et sur "chaque page visionnée par le client" à partir
du moment où il a commencé la transaction, un certain
nombre d'informations de nature à permettre une meilleure
identification.
Le texte précise que l'accès
doit être facile, direct et permanent. Si l'on peut
comprendre les termes "facile" et "permanent" on a plus
de mal à apprécier la conséquence technique du terme
"direct" qui, dans son acception première, exclurait
le recours à un lien hypertexte pointant vers une "notice
légale".
On aurait d'ailleurs pu profiter
de la LEN pour légitimer la notion de "notice légale"
et prévoir un seul et même endroit au sein du site susceptible
de regrouper l'ensemble des informations générales obligatoires
c'est à dire celle prévues à l'article 43.10 de la loi
du 1er août 2000 et celle de l'article 9 du projet LEN,
créant ainsi une véritable obligation pour les commerçants
en ligne d'afficher une "carte d'identité du site" participant
à la recherche de la confiance.
2.3. Publicité et
prospection
S'agissant de la publicité on retiendra là encore que
la règle a pour objet une plus grande transparence au
bénéfice de l'internaute en obligeant que les publicités,
quelles que soient leur forme, soient identifiées en
tant que telles et que soit également identifiée la
personne pour le compte de laquelle elle est réalisée.
Là encore le texte est muet sur les conditions techniques
de mise en uvre. Qui doit et comment doit-on considérer
qu'une publicité est ou n'est pas clairement identifiable.
Du bandeau, de l'interstitiel ou du lien existe t-il
des solutions qui intrinsèquement répondraient à cette
triple obligation et ne nécessiteraient pas que soit
ajouté partout sur le Net "attention publicité" !
Il ne semble cependant pas
que l'objectif du législateur soit d'obliger chaque
personne à ajouter la mention "publicité" ou "réclame"
sur tous les éléments de publicité mais de faire en
sorte que ne se développe pas de la "publicité clandestine"
au sein des sites Web, mais là encore le texte mériterait
quelques exemples pratiques.
Le texte aborde également la
difficile question de la "publicité non sollicitée adressée
par voie électronique", qu'elle distingue subtilement
de la "prospection directe par voir de courrier électronique".
Les "publicités non sollicitées", notamment lorsqu'elles
portent sur des offres promotionnelles, telles que des
rabais, des primes, des cadeaux, des concours, des jeux
et qui sont adressées par voie de courrier électronique
doivent être identifiées de manière claire et non équivoque
dès leur réception par leur destinataire. Le principe
admis est donc que celui qui reçoit une publicité (surtout
si elle est alléchante), lorsqu'il ne l'attend pas,
doit pouvoir la visualiser avant même d'ouvrir le corps
du message et donc
de la supprimer à réception.
Il existe dans le projet de
loi une subtile distinction entre la "publicité non
sollicitée" et la "prospection directe au moyen d'un
courrier électronique" qui, elle, est interdite si elle
vise une personne physique ou morale qui n'a pas exprimé
son consentement préalable à recevoir de tels courriers.
C'est donc, contrairement à l'ordonnance du 23 août
2001, une conception extrêmement restrictive du spam
prospecting qui est retenue par le gouvernement.
Le projet prévoit néanmoins
une dérogation. Il serait en effet possible d'utiliser
le mail prospecting à destination des personnes qui
auraient directement (c'est à dire elles-mêmes) donné
leurs coordonnées à l'occasion d'une vente ou de la
fourniture d'une prestation de service sous réserve
:
- que la prospection porte sur des biens et services
analogues à ceux fournis précédemment ;
- que le prospect puisse s'opposer à une telle exploitation
lorsque ces données sont recueillies et lors de chaque
message.
On aura compris que le spectre
du "mail prospecting" est réduit à une peau de chagrin
dans la mesure où la plupart d'entre eux sont initiés
soit à l'occasion de l'achat de bases de données ; soit
à l'occasion de la "récolte" de cartes de visites sur
des salons ou lors de réunions professionnelles. Que
ce dernier cas ne soit pas prévu dans la réglementation
est particulièrement gênant pour le développement du
BtoB.
Le projet précise que dans
tous les cas il est interdit :
- de dissimuler l'identité de la personne pour le compte
de laquelle est adressé le mail prospecting ;
- d'adresser un mail dont l'objet est sans rapport avec
la prestation ou le service proposé sans fournir la
possibilité de s'opposer à recevoir les envois ultérieurs.
Sur ce point le texte est quelque
peu surprenant et l'on soulignera par exemple qu'il
n'y a pas d'obligation de fournir un moyen simple de
se désabonner pour les personnes qui auront accepté
de recevoir des "mails prospecting". On pourrait même
comprendre du texte que, sous réserve de prévoir dans
le mail un mécanisme de désabonnement, on puisse finalement
envoyer n'importe quoi à n'importe qui.
Enfin soulignons que la mise
en uvre pratique de ce droit à "vouloir recevoir" des
mails de prospection commerciale n'est pas détaillé,
renvoyant la mise en uvre de la loi, "en tant que de
besoin" à un décret. Sur ce point jamais la formule
"en tant que de besoin" n'aurait été proche de l'impératif.
2.4. Les conditions générales
et particulières
Ajoutant au texte de l'ordonnance du 23 août 2001 qui
avait déjà modifié le code de la consommation et était
venu préciser les règles applicables à la vente à distance
de produits et de services, le projet de loi relatif
à l'économie numérique vient ajouter un certain nombre
d'éléments en matière de "commerce électronique". D'une
manière générale le projet impose à toute personne qui,
par voie électronique, propose la fourniture de biens
ou la prestation de services, de fournir les conditions
générales et/ou particulières applicables. Ces conditions
générales et/ou particulières doivent pouvoir être "conservées"
et "reproduites".
On ne peut que se féliciter
de cet article qui impose, sur un plan juridique, un
usage qui s'est heureusement développé sur Internet
: Celui de diffuser des conditions générales. Il faut
cependant préciser que le texte ne prévoit aucune sanction
pour défaut de conditions générales ou particulières
et qu'il ne précise par où doivent se situer ces conditions
générales. Doivent-elles figurer en ligne ou peut-on
se contenter de les adresser sur demande des intéressés
? Si elles sont en ligne, doivent elles figurer sur
la page d'accueil ou sur d'autres pages ? Le texte ne
précise pas plus si les internautes doivent formellement
en prendre connaissance.
On soulignera enfin l'ambiguïté
du texte qui semble plus évoquer une publicité que la
vente en ligne. Le texte évoque en effet "quiconque
propose, par voie électronique, la fourniture de biens
ou la prestation de services" et non "quiconque propose,
la fourniture de biens ou la prestation de services
par voie électronique". Si dans la seconde rédaction
c'est assurément la fourniture de biens ou de services
qui est réalisée par voie électronique, dans la version
actuelle du projet on peut se demander si ce n'est pas
la "proposition" de produit ou de service qui est faite
en ligne, la vente elle-même pouvant alors être réalisée
en ou hors ligne. Quoiqu'il en soit le terme de "proposition"
comme bon nombre d'autres termes mériteraient une définition
ou un glossaire à l'instar de nos collègues espagnols
qui craignent quelques incompréhensions dans la mise
en uvre de leur propre réglementation et ont pris soin
d'ajouter à la loi une annexe comportant un glossaire.
Le projet précise que "l'auteur
de l'offre est tenu par cette proposition tant qu'elle
reste accessible par voie électronique". Celui qui connaît
le mode de fonctionnement de Internet sait à quel point
cet article pourrait s'avérer dangereux en ce sens que
suivant la configuration des navigateurs et/ou des proxys
des informations pourtant "supprimées" par leur éditeur
peuvent encore être accessibles sur Internet et que
l'éditeur en question n'a aucun moyen de mettre un terme
à cette situation. Par ailleurs il existe plusieurs
manières de faire "revivre" des éléments diffusés en
ligne. Il est dès lors indispensable que ceux qui disposent
de conditions générales ou particulières en ligne procèdent
à une gestion soignée de la "datation" desdits documents,
de leur mise en ligne comme de leur suppression.
Là encore la notion d' "offre"
mériterait sans doute de figurer dans un glossaire.
Ceci est d'autant plus important que le projet de loi
précise par ailleurs que : "lorsque l'offre est faite
à titre professionnel, elle énonce en outre :
a) les différentes étapes à suivre pour conclure le
contrat par voie électronique ;
b) les moyens techniques permettant à l'utilisateur,
avant la conclusion du contrat, d'identifier les erreurs
commises dans la saisie des données et de les corriger
;
c) les langues proposées pour la conclusion du contrat
;
d) le cas échéant, les modalités d'archivage du contrat
par l'auteur de l'offre et les conditions d'accès au
contrat archivé ;
e) les moyens de consulter par voie électronique les
règles professionnelles et commerciales auxquelles l'auteur
de l'offre entend, le cas échéant, se soumettre."
Il s'agit là d'un texte capital
dont le terme "à titre professionnel" peut laisser perplexe
face à la situation réelle de Internet qui mélange souvent
le professionnel du non professionnel, le professionnel
agissant parfois comme un amateur ; l'amateur gagnant
parfois mieux sa vie sur Internet qu'un professionnel
!
Le fait de pouvoir opter pour
telle ou telle loi semble pour sa part remettre en cause
la loi Toubon sur l'usage de la langue française et
mettre un terme au débat sur son application à Internet,
à tout le moins pour ce qui concerne le contrat, laissant
intact le problème de la publicité elle-même. Sur ce
point il est regrettable que le projet ne prévoit pas
l'adoption d'un décret d'application qui aurait sans
doute été l'occasion de préciser, en pratique, comment
mettre en uvre ce dispositif.
Ceci étant dit, il appartiendra
à toute personne physique ou morale qui publiera une
offre en ligne à "titre professionnel" de respecter
les obligations qui seront les siennes d'intégrer dans
les conditions générales et/ou particulières les paragraphes
adéquats tels qu'ils sont rappelés ci-avant, faute de
quoi lesdites conditions générales ou particulières
pourraient être déclarées nulles.
2.5. La conclusion des contrats
en ligne
Non seulement le projet de loi impose à celui qui
propose une offre en ligne de préciser dans les conditions
générales "les différentes étapes à suivre pour conclure
le contrat par voie électronique" mais il va bien au-delà
en imposant, lorsque le contrat est proposé par voie
électronique, la manière dont il sera conclu. Ainsi
le contrat ne sera conclu que lorsque "le destinataire
de l'offre, après avoir saisi les données en vue de
sa commande et s'être vu accuser réception de celles-ci
par l'auteur de l'offre, confirme son acceptation".
Le projet précise par ailleurs
que l'accusé de réception doit être présenté "sans délai"
par voie électronique par l'auteur de l'offre et comporter
:
- le rappel des conditions générales ou particulières
applicables, - l'ensemble des informations relatives
aux caractéristiques du bien ou du service, ainsi que,
- le prix total de la commande, hors taxes et toutes
taxes comprises.
Le projet LEN consacre là,
la notion de l'accusé réception confirmé qui est sans
doute la solution la plus rassurante pour l'acheteur
et donc la plus contraignante pour le vendeur. Le projet
ne prévoit qu'une exception qui permettrait de se soustraire
à l'obligation d'un accusé de réception de la commande
: celle des contrats conclus exclusivement par échange
de courriers électroniques.
Ce point mérite quelque attention
en ce que le projet précise qu'en ce cas seul les deux
alinéas de l'article 1369-4 de la loi ferait l'objet
de l'exception laissant d'une manière difficile à appliquer
le troisième alinéa qui lui impose que l'accusé de réception
doit comprendre le rappel des conditions générales,
les informations sur la commande et le prix.
Par ailleurs, le terme "exclusivement
par voie électronique" semble exclure les contrats dont
le point de départ, ou l'un des éléments pourrait avoir
été initié en ligne ce qui correspond à 95% des commandes
en ligne. Il semble que cette exception permette avant
tout de traiter du renouvellement de commandes qui effectivement,
en pratique sont réalisées exclusivement par courrier
électronique.
Si la directive commerce électronique
du 8 juin 2000 excluait par principe les relations BtoB
de la protection instaurée en matière de contrats électroniques,
le projet de loi LEN généralise l'obligation de diffuser
des conditions générales et/ou particulières et celle
de respecter le "chemin de contrat" à tous, B comme
C. Le projet prévoit cependant une exception puisque
dans leurs relations les professionnels pourraient ne
pas être tenus d'ajouter à leurs conditions générales
les mentions obligatoires et s'exonérer de "chemin de
contrat" sous réserve que ceci soit expressément prévu
dans les conventions qu'ils concluent entre eux. A défaut
d'une indication expresse dans leurs contrats, les relations
BtoB seront donc aussi régies par la LEN.
Sur un plan pratique le prestataire
doit offrir au destinataire des moyens techniques efficaces
et accessibles de nature à identifier les erreurs éventuelles
commises par ce dernier dans la saisie des données.
Gageons que nous puissions rapidement compter sur une
explication des notions de "moyens techniques efficaces
et accessibles". Il eut sans doute été judicieux de
confier à un organisme comme l'Afnor le soin de préciser
sur un plan pratique les éléments technico-juridiques
identifiés dans la loi.
Il reste qu'en dehors des aspects
purement pratiques de mise en uvre de ce "chemin de
contrat" certaines questions demeurent. Si le texte
traite de la confirmation de la "commande", il ne semble
pas imposer une validation des conditions générales
et/ou particulières dont le seul rappel dans l'accusé
réception suffit à la conclusion du contrat. Le projet
précise que l'accusé de réception doit être adressé
sans délai ce qui signifierait "immédiatement après
la commande" et ne donnerait en fait que peu de marge
de manuvre au vendeur qui soit devra prévoir une interface
en ligne ; soit devra mettre en uvre un système d'envoi
de mails de confirmation automatique.
Dans la mesure où le texte
précise que la conclusion du contrat débute par une
première étape qui consiste pour le client à "saisir
les données en vue de sa commande" on peut se demander
ce qu'il adviendra des "commandes pré-enregistrées"
ou des "renouvellement" de commandes, qui assurément
ne nécessitent pas que le "client" ait saisi ses données.
Sur ce plan, le projet LEN tant à généraliser la notion
de "panier" telle qu'elle apparaît sur bon nombre de
sites de e-commerce.
Si le texte explicite autant
que faire ce peu la notion et les contours de l'accusé
de réception, il reste muet quant à la forme et le contenu
de la confirmation de l'accusé de réception par le client.
Il pourra donc sans doute prendre la forme d'un mail
ou d'une acceptation via une interface Web. La mise
en uvre pratique de cette disposition n'est pas des
plus simples dans la mesure où le projet précise par
ailleurs que "la commande, l'accusé de réception et
la confirmation de l'acceptation de l'offre sont considérés
comme reçus lorsque les parties auxquelles ils sont
adressés peuvent y avoir accès".
La notion même d'accès étant
sujette à discussion il pourrait s'avérer nécessaire
pour le vendeur comme pour le client de conserver la
preuve de la réception par l'autre de leur envoi en
activant la fonction "AR" de leur navigateur. Il faut
enfin souligner qu'à ce stade le texte ne parle plus
ni d'identification, ni d'authentification des parties,
seul comptant l'accès.
Une fois encore il faut souligner
que le texte ne prévoit aucune sanction à l'égard des
contrevenants, la sanction venant naturellement de la
nullité des contrats conclus en ligne qui ne respecteraient
pas les exigences. Le préciser aurait cependant été
intéressant.
[eric-barbry@alain-bensoussan.com]
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