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La
traque des délinquants en col blanc devient une préoccupation affichée de nos
économies occidentales. Le délit d'initié, le plus connu des délits boursiers,
concerne non seulement les dirigeants de sociétés et les personnes qui à l'occasion
de leurs fonctions disposent d'informations privilégiées mais, depuis la loi du
15 novembre 2001, également toute personne qui exploite de telles informations
pourvu qu'elle en connaisse le caractère privilégié. Les dernières années ont
donné lieu à une importante évolution des textes le réprimant et en particulier
à l'aggravation des sanctions.
Historique
Dès 1967, la France
s'est dotée d'un dispositif légal obligeant les dirigeants de sociétés cotées
à mettre au nominatif les actions qu'ils détenaient dans ces sociétés et d'informer
la COB de tout mouvement sur ces titres. Ce texte s'inspirait de la loi américaine
qui prévoyait que le bénéfice d'une transaction réalisée par un insider sur les
titres d'une société cotée pouvait être réclamé par ladite société ou l'un de
ses actionnaires. Mais si la Securities and Exchange Commission (SEC) faisait
preuve d'une grande sévérité dans la mise en uvre de ces dispositions, les mesures
françaises restaient sans grande efficacité à défaut de sanction prévue par les
textes. A partir des années 80, et notamment à la suite de l'affaire Pechiney-Triangle,
la répression du délit s'est vue considérablement renforcée. Enfin, la coopération
internationale, en particulier dans le cadre de l'accord d'assistance mutuelle
signé entre la COB et la SEC en1989, démontre la volonté du législateur de sanctionner
le délit d'initié.
Une infraction
sévèrement sanctionnée
Le délit d'initié
est défini comme le fait pour des dirigeants de sociétés dont les actions sont
cotées sur un marché réglementé et pour les personnes disposant à l'occasion de
l'exercice de leur profession
ou de leurs fonctions, d'informations privilégiées sur les perspectives ou la
situation d'un émetteur dont les titres sont négociés sur un marché réglementé,
de réaliser ou de permettre sciemment de réaliser, soit directement, soit par
personne interposée, une ou plusieurs opérations avant que le public ait connaissance
de ces informations (art. L 465-1 du Code de Commerce). L'auteur de l'infraction
s'expose à des peines de deux ans d'emprisonnement et une amende de 152.450 euros
pouvant aller jusqu'au décuple du profit réalisé sans pouvoir être inférieure
à ce même profit.
Les personnes
susceptibles d'être poursuivies : du dirigeant au journaliste
La loi distingue deux catégories d'initiés. La première concerne les dirigeants
sociaux, appelés "initiés primaires". La présomption d'initié qui pèse sur ces
personnes est quasiment irréfragable car il leur est pratiquement impossible de
rapporter la preuve de l'ignorance de l'information.
La seconde vise les personnes
qui disposent d'informations privilégiées à l'occasion de l'exercice de leur profession
ou de leur fonctions, encore appelés "initiés secondaires". Cette catégorie particulièrement
large comprend les personnes appartenant à l'entreprise (cadre ou employé) et
celles qui n'en font pas partie mais entretiennent des relations avec elles (banquier,
avocat, chasseur de têtes, voire journaliste). Aucune présomption ne pèse en revanche
sur les personnes de cette catégorie, ce qui signifie qu'à la différence de dirigeants
sociaux, elles ne peuvent être poursuivies que sous réserve que le juge rapporte
la preuve que l'information privilégiée a été acquise à titre professionnel.
Du délit
au recel de délit d'initié : un champ répressif qui s'élargit
Le champ des infractions pénales s'est sensiblement élargi en quelques années,
du fait de la jurisprudence ou d'évolutions législatives. Ainsi, l'affaire Pechiney
a permis à la Chambre Criminelle de la Cour de Cassation de consacrer l'application
de la notion de recel au délit d'initié en sanctionnant le bénéficiaire d'une
communication d'informations privilégiées réalisant en connaissance de cause des
opérations sur le marché (26 octobre 1995). Dès lors, lorsqu'un dirigeant ou une
personne ayant accès à ces informations privilégiées dans le cadre de sa profession
fait profiter de telles informations à un tiers, ce dernier peut être poursuivi
pour recel de délit d'initié. Cette infraction suppose non seulement l'existence
d'un délit d'initié préalable mais aussi que le receleur ait eu connaissance de
l'origine frauduleuse de l'information privilégiée. Ainsi peut constituer un recel
de délit d'initié non seulement l'information privilégiée communiquée par un cadre
de l'entreprise à l'un de ses proches mais éventuellement celle recueillie dans
un lieu public (avion, restaurant
) à l'occasion de l'écoute indiscrète d'une
conversation entre deux insiders.
C'est d'ailleurs précisément
l'objet de l'article 33 de la loi du 15 novembre 2001 sur la sécurité quotidienne
que d'étendre les sanctions du délit d'initié à toute personne autre que les initiés
primaires et secondaires, pourvu qu'elle possède en connaissance de cause le caractère
privilégié de l'information. Enfin, rappelons que dès la loi du 2 juillet 1996,
le dispositif répressif, la responsabilité pénale des personnes morales en matière
de délits boursiers.
Le rôle
de la COB et son pouvoir de sanction
La COB a pour mission de veiller au bon fonctionnement des marchés d'instruments
financiers. A ce titre, il lui appartient de faire procéder à des enquêtes pour
assurer l'exécution de sa mission et de dénoncer au ministère public les faits
susceptibles d'être pénalement sanctionnés. En outre, la loi prévoit que l'avis
de la COB doit être obligatoirement demandé lorsque des poursuites doivent être
engagées par les autorités judiciaires. En pratique d'ailleurs, compte tenu de
la complexité des délits boursiers, c'est presque toujours la COB qui dénonce
les faits au ministère public et non ce dernier qui saisit la COB.
En outre, la COB dispose
d'un pouvoir de sanction qui lui est propre et qu'elle tient du règlement n° 90-08.
Celui-ci l'autorise à appliquer des sanctions pécuniaires jusqu'à 152.450 euros
et si des profits ont été réalisés, jusqu'au décuple du montant de ceux-ci. Pour
éviter le cumul avec les sanctions pénales, la loi a toutefois prévu que lorsque
la COB a prononcé une sanction devenue définitive, l'amende s'impute sur la sanction
pécuniaire.
Lorsque la COB se saisit
d'un dossier parce qu' elle a observé des mouvements suspects sur les titres d'une
société cotée, elle entend les suspects dans l'exercice de son pouvoir d'enquête.
A l'issue de cette procédure, le rapport d'enquête sera transmis à la COB qui
décidera soit le classement sans suite, soit la transmission aux autorités judiciaires,
soit le déclenchement de la procédure administrative de sanction.
Conclusion
Il faut s'attendre qu'au fil des affaires de plus en plus médiatisées, la répression
des délits boursiers soit de plus en plus sévère. Grâce aux moyens d'investigation
accrus dont disposent la COB et ses homologues étrangères et au dispositif répressif
mis en uvre par le législateur, les dirigeants et les professionnels agissant
autour des sociétés cotées ne sont plus les seuls visés. Aujourd'hui, l'exploitation
de simples "tuyaux" en Bourse émanant de relations professionnelles expose son
bénéficiaire à des conséquences pénales et financières extrêmement lourdes.
[legal@paulhan-avocat.com]
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