Compte tenu du périmètre croissant des offres de services des opérateurs (DSL, services voix ou données, lignes professionnelles, VoIP, multimédia, solutions mobiles, call centers, etc.), la négociation des clauses limitatives de responsabilité globale entre opérateurs et entreprises clientes devient de plus en plus complexe. La Cour de Cassation a confirmé le principe de validité de ces clauses (Cass. 1ère civ. 24 fév. 1993), bien que le fameux arrêt "Chronopost" ait rappelé qu'elles ne devaient pas avoir pour effet de priver le client d'engagements essentiels pris par le prestataire.

Les clauses limitatives les plus fréquentes
Pour l'entreprise cliente, ces dispositions doivent permettre de couvrir les dommages subis en cas de défaut (généralement majeur) dans la fourniture des services. Pour l'opérateur, la problématique est double : couvrir les préjudices que le client pourrait lui causer, mais également limiter sa responsabilité au regard des prestations qu'il effectue et/ou des fournitures qu'il installe ou que ses "sous-traitants" (équipementiers ou autres opérateurs) fournissent. Ces clauses doivent aussi prendre en compte les Service Level Agreement (SLA) ou Operational Level Agreement (OLA) qui ont été mis en place entre les parties, service par service, avec généralement des pénalités associées. C'est la raison pour laquelle ces clauses limitatives de responsabilité comprennent généralement :

- une définition des "défauts" ou "sinistres" pouvant donner lieu à application de la responsabilité. En effet, il convient en premier lieu de définir la nature du sinistre, son origine, sa date d'apparition et si la définition doit ou non inclure les événements (et sinistres) connexes qui peuvent apparaître du fait générateur du premier dommage. Le deuxième débat concerne la gravité du "défaut" pouvant donner lieu à l'application d'une responsabilité. Soit toutes les "fautes" peuvent être admises comme pouvant donner lieu à réparation, soit uniquement celles définies comme majeures, graves ou significatives, et ce au regard des engagements de services pris par l'opérateur dans les Service Level Agreement (SLA) ou Operational Level Agreement (OLA). Notons que la qualification des obligations (de moyen ou de résultat) éventuellement définie par les parties dans le contrat impactera nécessairement le débat sur cette clause ;

- une exclusion des dommages indirects, qu'ils soient matériels ou immatériels. Sur ce point, le débat classique porte sur la pré-qualification ou non de ces dommages (perte d'exploitation, de chance, de données, etc…). Une attention toute particulière devra être portée par les négociateurs sur les termes ou notions employés. Les sociétés anglo-saxonnes utilisent en effet fréquemment les notions de "special damages", "consequential damages" ou "incidental damages" qui n'ont pas d'équivalent en droit français. A titre d'exemple, la notion de "incidental damages" fait référence en droit anglais aux frais "raisonnablement encourus par la partie victime du fait de l'avènement du dommage" ;

- une limitation en montant. Il est de plus en plus fréquent de voir des responsabilités limitées par service et/ou site et/ou zone territoriale, auxquelles se rajoute un plafond global, chacun de ceux-ci pouvant être limité en durée (ex : par année civile ou contractuelle). En outre, les parties doivent également déterminer si les "défauts" de l'opérateur seront sanctionnés par des pénalités (ou "services crédits") libératoires ou non. En d'autres termes, ces pénalités doivent-elles être assimilées à une clause pénale, au sens des articles 1226 et suivants du Code Civil, ou non ? Dans cette dernière hypothèse, les parties devront définir si les pénalités versées viendront ou non en diminution des sommes plafonnées dans le contrat ;

- un périmètre d'application au regard des parties contractantes. En effet, il est fréquent qu'un contrat cadre soit signé par les parties, les services fournis dans d'autres pays étant exécutés par les filiales ou sous-traitants de l'opérateur vers l'entité locale du client. Dans ce contexte, la clause limitative de responsabilité introduite dans le contrat cadre a-t-elle vocation à couvrir l'ensemble des sociétés identifiées dans le contrat, ainsi que l'ensemble des dommages subis au niveau national ou international ?

- une absence de limitation de responsabilité pour certains types de dommages ou fautes (décès, faute lourde, dol). A titre d'exemple, les parties doivent convenir si les garanties accordées par l'une des parties en cas d'action en contrefaçon ou en concurrence déloyale sur un produit livré dans le cadre du contrat font l'objet ou non d'un plafonnement. En outre, une question essentielle souvent non traitée par les négociateurs concerne la responsabilité de l'une des parties en cas de dommage causé aux biens de l'autre partie (ex : lors de l'installation d'un équipement télécoms par l'opérateur dans les locaux du client, un incendie se déclare). Pour notre part, ces dommages ne relèvent pas de la clause de responsabilité contractuelle et doivent être traités de manière distincte lors de la négociation de la clause "Assurance" ;

- une clause abréviative de prescription précisant qu'à défaut pour le client d'avoir agi dans un délai fixé dans le contrat, sa demande serait nulle. Sous réserve que la rédaction de cette clause ne soit pas contraire à l'ordre public, qu'elle "est opposée à un autre professionnel disposant de compétences suffisantes" et laisse une période suffisante à la partie victime pour agir, cette disposition est licite. En revanche, il est recommandé de dissocier ce type de clause de celles limitant la responsabilité. En effet, les dispositions abréviatives ne peuvent être assimilées à des clauses limitatives de responsabilité (cf. CA Paris, 5ème Chambre du 30 septembre 2004).

Malgré leur caractère véritablement juridique, ces clauses doivent prendre en compte les risques réels pouvant être supportés par chacune des parties (techniques, commerciaux, financiers, etc). Elles devraient donc être équilibrées et surtout validées par les risk managers, directions générales, opérationnels et assureurs du client, et l'opérateur concerné.

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