Après plusieurs mois de discussions entre Bercy et le secteur de la banque-assurance, voici enfin l'adoption de l'ordonnance relative à la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs, qui transpose les dispositions de nature législative de la directive 2002/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 septembre 2002 relative à la commercialisation à distance de services financiers.

L'ordonnance a été publiée, en urgence absolue, aussitôt après le Conseil des Ministres du 3 juin, car la date limite de l'habilitation du Gouvernement à procéder par voie d'ordonnance, prévue par l'article 36 de la loi de simplification du droit du 9 décembre 2004, expirait le 9 juin...

Cette ordonnance est fondamentale pour le commerce électronique de services financiers. En effet, le Code de la consommation (section "contrats à distance") excluait de son champ d'application les services financiers et d'assurances. Or, en raison de leur nature immatérielle, les services financiers se prêtent particulièrement à la commercialisation à distance, notamment par la voie électronique (ce qu'on appelle parfois le courtage en ligne). En effet, une offre, et même une proposition de contrat, peuvent être placées sur un site Web ou échangées par courrier électronique; elle peut être signée par signature électronique et le paiement peut s'opérer par des moyens électroniques. C'est la raison pour laquelle l'adoption d'un régime juridique spécifique était nécessaire.

Champ d'application
La directive 2002/65/CE avait pour objet de fixer les règles applicables aux contrats conclus à distance entre un professionnel et un consommateur et portant sur un service financier. Elle est le complément, appliqué aux services financiers, de la directive no 97/7/CE du 20 mai 1997 concernant la protection des consommateurs en matière de contrats à distance, qui a été transposée par l'ordonnance n°2001-741 du 23 août 2001 et qui fait l'objet de la section 2 du chapitre Ier du titre II du livre Ier du code de la consommation.

La caractéristique principale de la directive 2002/65/CE est d'être un texte d'harmonisation maximale, ce qui signifie que, en dehors des cinq options ouvertes par la directive (art. 4, 6-1, dernier paragraphe, 6-3 et 7-2 et 15-1), le reste de ses dispositions s'impose aux Etats. A cet égard, le considérant n°13 rappelle que les Etats ne peuvent plus "prévoir d'autres dispositions que celles établies par la présente directive pour les domaines qu'elle harmonise, sauf indication contraire expressément mentionnée dans celle-ci".

L'ordonnance s'applique à la "commercialisation à distance" de services financiers auprès de consommateurs (vente par téléphone, télécopieur, et réseaux informatiques tels que l'Internet). Elle devra être combinée à la loi pour la confiance dans l'économie numérique qui n'exclut pas les services financiers.

Principales innovations
S'agissant d'une directive de protection des consommateurs, la directive 2002/65/CE prévoit l'arsenal classique de mesures en la matière : information précontractuelle (1), information contractuelle (2), droit de rétractation pour le consommateur (3), mécanisme de protection du consommateur contre les cas de fraude (4), mesures de protection spécifiques en cas de démarchage (entendu au sens large : services non demandés et communication non sollicitées) (5), clause de protection internationale des consommateurs européens (6).

A noter que la régime de l'opt-in est étendu aux courriers électroniques vantant les mérites de produits financiers ou d'assurance, conformément à la loi pour la confiance dans l'économie numérique.

Modification du code de la consommation et des codes sectoriels
Le code qui a été choisi pour la transposition est le code de la consommation pour deux raisons : la première est que le consommateur est le dénominateur commun d'une directive qui couvre l'ensemble des services financiers (instruments financiers, bancaires et assuranciels), et la seconde tient au fait que la directive 2002/65 est le complément de la directive 97/7 qui a également été transposée dans le code de la consommation.

Concrètement, les dispositions de la directive 97/7, qui font aujourd'hui l'objet de la section 2 du chapitre Ier du titre II du livre Ier du code de la consommation, deviendront une sous-section 1, pour permettre aux dispositions de la directive 2002/65/CE de constituer une sous-section 2, de façon à ce que la section 2 traite des contrats à distance dans leur ensemble (y compris lorsqu'ils portent sur des services financiers).

Le principal enjeu de la transposition consistait à faire en sorte que ce texte unique, commun à l'ensemble des services financiers, soit compatible avec les législations particulières propres à chaque service financier : tel est l'objet de cette ordonnance qui propose de reprendre dans le code monétaire et financier (pour les produits bancaires et les produits d'investissement), dans le code des assurances, dans le code de la mutualité, dans le code de la sécurité sociale, les dispositions du code de la consommation, tout en procédant ici et là aux adaptations rendues nécessaires.

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