Google Adwords: tout se joue au mot près

Bien positionner son site dans les moteurs de recherche est devenu un enjeu de taille pour tout commerçant ou industriel. Pour apparaître dans les premiers résultats des moteurs de recherche, certains sont prêts à tout. Même à franchir les limites de la légalité.

Celui qui cherche à améliorer la visibilité de son site Internet se voit aujourd’hui offrir deux possibilités :

§  La première, gratuite mais fastidieuse, consiste à optimiser son référencement naturel;
§
La seconde, rapide mais coûteuse, implique de recourir au système de référencement payant Adwords.
Pour rappel, ce système publicitaire du moteur de recherche Google fonctionne de la manière suivante :

1. L’annonceur crée son annonce puis sélectionne un ensemble de mots clés pertinents en rapport avec son activité.
2.
Lorsque la requête d’un internaute porte sur des mots-clés sélectionnés par l’annonceur, l’annonce Adwords sera diffusée sur les pages de recherche Google.
3.
Si une annonce Adwords attire l’attention d’un internaute et qu’il clique dessus, il sera redirigé vers le site Web de l’annonceur, lequel devra en contrepartie verser à Google une somme prédéfinie selon un système d’enchère (coût par clic).

Malgré cette simplicité apparente, le système Adwords n’a eu de cesse d’alimenter les tribunaux. Un Etat des lieux s’impose.

Quels sont les droits des annonceurs en matière de référencement ?

Depuis des années, l’essentiel du contentieux Adwords se concentre autour de la question suivante: un annonceur peut-il utiliser le signe distinctif d’un tiers comme mot clé sans commettre d’acte de contrefaçon ou de concurrence déloyale ?

« Oui », peut-on aujourd’hui affirmer avec certitude, la Cour de Cassation ayant récemment mis fin à une jurisprudence fluctuante. « Oui mais », si l’on veut être précis. La Cour de Cassation a ainsi jugé, le 25 septembre 2012 dans une affaire de contrefaçon et, le 29 janvier 2013, dans une affaire de concurrence déloyale, que l’achat auprès de Google Adwords d’un mot-clé correspondant à un signe distinctif d’un tiers (marque, nom de domaine, dénomination sociale…) ne constitue pas une contrefaçon ou un acte de concurrence déloyale si cette reprise ne génère pas, chez l’internaute, une confusion dans sa capacité à distinguer les deux entités utilisant le signe distinctif.
Éminemment casuistique, la position de la Cour de Cassation fait écho aux trois arrêts Google du 23 mars 2010, dans lesquels la CJUE invitait les juges nationaux à apprécier au cas par cas s’il y a atteinte à la fonction « d’identification d’origine » de la marque. En d’autres termes, pour la Cour de Cassation comme pour la Cour de Justice, il n’y aura contrefaçon ou acte de concurrence déloyale que si l’annonce ne permet pas ou permet difficilement à l’internaute moyen de savoir si les produits visés par l’annonce proviennent ou non du titulaire de la marque ou du nom de domaine.
L’utilisation d’un signe protégé dans le cadre du système Adwords n’est donc pas en tant que tel constitutif de contrefaçon ou d‘acte de concurrence déloyale. Encore faut-il que l’annonce, c’est-à-dire le titre et les quelques lignes figurant en dessous du lien commercial, soit de nature à générer un risque de confusion dans l’esprit du public le conduisant à envisager l’existence d’un lien économique entre le titulaire du signe distinctif et l’annonceur.
Ce qui, selon la Cour, n’est pas le cas lorsque l’annonce se limite à désigner le produit promu sans qu’il ne soit fait référence au signe distinctif du tiers. Autrement dit, l’absence de ce signe dans le corps de l’annonce évincera toute qualification de contrefaçon ou d’acte de concurrence déloyale.

Au vu de cette jurisprudence, on ne peut que conclure à la victoire des annonceurs sur les titulaires de signes distinctifs utilisés comme mots-clés. D’une part, les premiers obtiennent les faveurs de la Cour de Cassation qui exige désormais la démonstration d’un risque de confusion, là où, quelques mois auparavant, la Cour d’appel de Paris considérait que celui-ci était « nécessairement » caractérisé par la seule réservation d’un mot-clé correspondant au signe distinctif d’une société concurrente (CA Paris, 13 juillet 2012, Lucheux c/ Go Assurances).
D’autre part, les seconds voient leur situation d’autant plus mise à mal que la CJUE les avaient déjà privé de toute possibilité d’action contre Google. Dans ses arrêts Google du 23 mars 2010, celle-ci avait en effet considéré que « le prestataire d’un service de référencement sur Internet qui stocke en tant que mot clé un signe identique à une marque et organise l’affichage d’annonces à partir de celui-ci ne fait pas un usage de ce signe dans la vie des affaires au sens de l’article 5 de la directive 89/104 », de sorte qu’il ne peut voir sa responsabilité engagée à titre de contrefacteur.
Solution que la Cour de Cassation a fait sienne le 25 septembre 2012 puis le 29 septembre 2013, même après avoir relevé que l’activité de Google ne se limitait pas à une seule activité de stockage d’informations fournies par les publicitaires mais incluait la suggestion de mots-clés, la rédaction de l’annonce, le choix de la présentation et de l’emplacement…

Futurs annonceurs, prenez donc garde à la rédaction de vos annonces: dans ces quelques mots résidera l’assurance d’une totale impunité.

Chronique co-écrite par Marion Barbezieux, Juriste.


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