La finalité de la location d'action
Ce mécanisme a vocation à offrir au nouvel exploitant d'une entreprise une forme de période d'essai au terme de laquelle soit il achète les parts sociales louées, soit il les restitue à son titulaire. A cet égard, la loi répond à un besoin réel des entrepreneurs de se rassurer avant de prendre le contrôle d'une entreprise et offre aux cédants une alternative à la lourde mécanique d'une garantie de passif.

Toutefois, les conditions de mise en œuvre de la location de titres sont tellement restrictives que l'on peut s'interroger sur le succès de ce dispositif à grande échelle.

Les conditions de mise en oeuvre
Les contraintes juridiques liées à cette opération sont les suivantes :

- Le locataire doit nécessairement être une personne physique, mais le loueur peut être une personne physique ou morale.

- La location ne peut porter sur des titres côtés sur un marché réglementé, des titres inscrits sur un PEA ou figurant à l'actif d'une société de capital-risque ou d'un FCPI.

- Le contrat de location doit être constaté par écrit (acte sous-seing privé soumis à l'enregistrement ou acte authentique) ; il est opposable à la société au moyen d'une signification par huissier ou d'une acceptation de la société par l'intermédiaire de son représentant légal dans un acte authentique.

- La délivrance des actions ou des parts sera réalisée par inscription dans le registre des titres nominatifs de la société pour les sociétés par actions ou dans les statuts pour les SARL.

- Les titres devront être évalués en début et en fin de contrat ainsi qu'à la fin de chaque exercice comptable lorsque le loueur est une personne morale ; cette évaluation doit être certifiée par un commissaire aux comptes.

- Le droit de vote attaché à l'action ou à la part sociale appartient au loueur dans les assemblées statuant sur les modifications statutaires et au locataire dans les autres assemblées. Pour l'exercice des autres droits attachés aux titres loués, le loueur est considéré comme le nu-propriétaire et le locataire comme l'usufruitier. A ce titre, le locataire aura droit aux dividendes.

- La sous-location ou le prêt de titres loués seront sanctionnés de nullité mais le crédit-bail de ces mêmes titres est possible.

Les inconvénients de la location d'actions
Le loueur court le risque qu'à l'issue de la période de location le locataire lui rende des titres dépréciés. Il ne pourra se prémunir contre ce risque qu'en demandant au loueur dès l'entrée en vigueur du contrat de location, une garantie de passif ; ce qui ne va pas dans le sens de la simplification souhaitée par le législateur…

En outre, si la période de location n'est pas suivie d'une vente, le locataire aura tout loisir pendant le temps où il exploitera l'entreprise de prendre connaissance du marché, des secrets de fabrique, etc… et de se lancer ensuite dans une activité concurrente ; sauf à contracter dès l'entrée en vigueur du contrat de location un engagement de non concurrence pour l'avenir, ce qui semble peu réaliste.

Le loueur pourra ne pas souhaiter vendre à l'issue de la période de location. Le locataire sera donc avisé de négocier dès avant l'entrée en vigueur du contrat, une option d'achat des titres à l'issue du contrat de location. La sagesse voudrait que le prix d'achat à terme soit constitué d'une partie fixe et d'une partie variable dès lors qu'une telle location a vocation à s'étaler sur un ou deux ans tout au plus et que l'évolution des résultats financiers de l'entreprise durant cette période en affectera nécessairement la valeur. Si l'intervention d'un commissaire aux comptes est bien prévue par la loi en début et en fin de contrat, elle ne fera pas faire l'économie aux parties d'une clause de prix très précisément rédigée car on rappelle que le prix de vente doit être déterminé ou déterminable, la validité du contrat de vente risquant d'être entachée à défaut.

Le fait que le locataire ne puisse être qu'une personne physique limite le champ d'application de ce mécanisme. Sauf à imaginer que le locataire se substitue à l'issue du contrat de location une personne morale ce qui est de nature à susciter des interrogations de la part de l'administration fiscale quant à la ventilation entre loyer et prix de vente.

Le régime fiscal applicable au locataire en cours de vie du contrat pose également problème. Certes le locataire peut imputer les loyers payés au loueur sur les dividendes versés par la société dont les titres font l'objet de la location. En revanche, en l'absence de dividendes ou de constatation d'un déficit dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, ce déficit n'est pas imputable sur le revenu global mais uniquement sur les revenus mobiliers des six années suivantes.

Conclusion
Les problèmes évoqués montrent que dans l'état actuel des textes (le décret d'application n'est pas encore paru), ce régime ne peut trouver à s'appliquer qu'à de petites entreprises ou encore, mais cela est peut être sa vocation principale, à des dirigeants qui souhaiteraient prendre progressivement le contrôle d'une entreprise après une période d'observation.

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