Sur Internet, quel droit national s'applique ?

Le principe de territorialité des marques, de par le développement de l'Internet de ces dernières années, a dû s'adapter et des modifications sensibles sont survenues. Le débat n'est pas clos pour autant et de nouvelles évolutions sont à prévoir.

De nouvelles évolutions sont à prévoir

Le problème principal et récurrent concernant l'utilisation des marques  sur Internet porte sur la contrefaçon. Les usages possibles des marques par les sites semblent infinis. La difficulté est accentuée par une caractéristique considérée par la doctrine comme commune à la majorité des sites : le fait qu'ils soient internationalement accessibles. De fait, une question est elle aussi récurrente : celle de la compétence du juge.
Car le principe, lui, suppose une protection des marques face à la contrefaçon sur un territoire déterminé et donc une compétence du juge national, voire communautaire et international dans des cas encore plus limités. Plus qu'un principe, la territorialité conditionne même la qualification de la contrefaçon.

La contrefaçon quant à elle est définie à l'article L335-2 du code de propriété intellectuelle comme un délit portant atteinte à la propriété intellectuelle. Elle est donc d'application large puisque la propriété intellectuelle englobe plusieurs droits, dont celui qui nous intéresse ici.
En matière délictuelle enfin, le code de procédure civile prévoit à l'article 46 une compétence ratione loci du juge, qui fait écho en la matière avec la condition de territorialité. C'est la juridiction du lieu où demeure le défendeur qui sera compétente ou la juridiction du lieu du fait dommageable ou du lieu où le dommage a été subi. Comment s'applique une telle compétence en matière d'Internet est un espace où les frontières sont beaucoup plus floues et parfois inexistantes ?

La question se pose fréquemment pour les sites étrangers reprenant des marques existant déjà en France. Lorsqu'ils sont accessibles en France se pose la question de la compatibilité avec les marques nationales. Récemment encore, la cour d'appel de Paris a rendu un arrêt le 2 mars 2012 portant sur la question qui s'inscrit dans la continuité des jurisprudences précédentes. Le juge retient non pas le critère d'accessibilité des sites par le public français, qui couvrirait un champ beaucoup trop large, mais celui de la destination au public français. Pour cela, il s'appuie sur un faisceau d'indices qui n'est ni fixe ni exhaustif.
Ce critère, qui semble avoir été choisi parce que plus précis que le premier, n'était pas évident. De plus, aucun juge n'en a donné une définition précise, procédant de façon casuistique.
Le problème est qu'il faudrait pourtant déterminer quelles sont les caractéristiques d'un site à destination du public français qui conditionnent la contrefaçon et la compétence du juge.
Le critère est conditionné par la notion de public français, qui ne désigne pas qu'un public francophone (I). Cette dernière découle du faisceau d'indices établi par les différentes jurisprudences (II).

I - Public français ou francophone ?

La doctrine s’est fréquemment penchée sur la question de la compétence du juge et sur les critères fondant la contrefaçon sur Internet selon le principe de territorialité des marques, mais peu sur la notion de public français qui est pourtant déterminante pour le critère de la destination. Il apparait à l’étude que l’indice de la langue ne conditionne pas la notion (A). En revanche, la notion importe en ce qu’elle est liée à celle de territoire (B).

A - Une appréciation difficile de l’indice de la langue

Une des premières caractéristiques auxquelles il serait légitime de penser serait la langue, mais déjà une difficulté apparaît. En effet, la langue française se parle dans différentes régions du monde sans que ces régions soient Françaises. Conscient de ce bémol, le juge ne voit pas dans l'usage du français un indice lié au critère de la destination. L'arrêt de la cour d'appel de Paris précité en est l'exemple : il s'agissait en l'espèce d'un site belge effectivement rédigé en français, puisque le public belge est francophone pour une part, mais le critère de la destination n'était pas présent.

L'analyse du juge est plus fine. L'indice peut être retenu pour les sites étrangers qui ne seraient pas rédigés en français à l'origine, mais qui proposeraient une langue différente de celle du pays.

Une telle appréhension de l'indice a permis au juge de connaître des contentieux portant sur des sites rédigés en anglais ou plus récemment, sur des sites à public large, comme eBay ou Google. Ces sites proposent, en plus, des versions propres à chaque pays où ils sont implantés et ces versions sont parfois interconnectées.
La Cour de justice de l'Union européenne a profité des problèmes posés par ces sites pour elle-même éluder la question de l'indice de la langue, mais de façon sensiblement différente. Elle a reconnu le 19 avril 2012, à l'occasion d'une question préjudicielle, une double compétence du juge où est protégée la marque et du juge du lieu de la programmation litigieuse. En l'espèce s'agissait-il de l'Autriche et de l'Allemagne, l'indice de la langue se trouvant de fait inopérant quant à la territorialité de la contrefaçon .

B - Public français et territoire

De ce faisceau d'indices retenu par les juges découle une situation étonnante où la notion de public français est assimilée au territoire français. Alors que le territoire est limité habituellement par des frontières, il n'en est rien. Il est vrai que les échanges permis par l'Internet se font sans considération des frontières physiques ou presque.

Une autre explication réside dans le fait que l'assimilation permet aussi bien d'exclure ou d'inclure un public français qui ne serait pas physiquement sur le territoire visé.
Cependant, un indice est récurrent et qui porte sur la possibilité pour les sites de livrer leurs produits vers le territoire français. Cet indice pousse à croire que l'amalgame qui est ainsi fait vise plutôt à exclure le public français qui ne serait pas sur le territoire.Cette analyse est d'autant plus probable au regard de la logique du principe de territorialité des marques. Il ne serait pas possible au juge français de se reconnaître compétent pour un litige qui concernerait un français exilé et qui aurait le centre de ses intérêts ailleurs qu'en France.

II - Un faisceau d'indices large, mais casuistique

Le critère finalement retenu repose sur la méthode du faisceau d’indices. En l’occurrence, le problème principal réside en ce que le faisceau utilisé par le juge n’est fixé et semble voué à évoluer encore, probablement pour une meilleure adaptabilité du droit. Le choix aux origines a dû se faire entre l’accessibilité et la destination (A), le dernier ayant finalement été retenu, aussi bien par le juge interne que le juge communautaire (B).

A - Accessibilité ou destination

Jusqu'en 2005, le juge français, Cour de cassation en tête, considérait que le seul critère de l'accessibilité en France au site suspecté de contrefaçon suffisait à asseoir sa compétence pour connaître de ces litiges, bien que le défendeur ne soit en France.
L'arrêt Roederer de la 1e chambre civile de la Cour de cassation, rendu le 9 décembre 2003, faisait jurisprudence en ce sens. La compétence du juge français était ainsi entendue de façon large et la condition de la territorialité pour qualifier la contrefaçon était aisément remplie.
Cependant, une compétence aussi générale était difficilement tenable face à l'évolution de l'Internet et à son expansion. De plus, le juge se reconnaissait ainsi compétent, mais considérait fréquemment que le critère de l'accessibilité n'était pas suffisant pour reconnaître la condition de territorialité de la contrefaçon.

C'est la chambre commerciale qui a opéré le revirement qui s'imposait à l'occasion d'un arrêt rendu le 11 janvier 2005. Le juge suprême s'appuie sur la non-disponibilité en France des produits proposés sur un site suspecté de contrefaçon pour rejeter cette dernière. Cette analyse, qui a connu de nombreux échos parmi les juridictions, reçoit sa confirmation par l'arrêt du 13 juillet 2010 de la même chambre qui confirme clairement le critère de la destination à un public français pour se reconnaître compétente des litiges portant sur la contrefaçon de marques en vertu du principe de territorialité des marques.

B - La confirmation communautaire

Le juge français n'avance pas à l'aveugle sur ce sujet. Le juge communautaire a eu plusieurs occasions de confirmer l'usage du critère de la destination pour la territorialité, tant pour la compétence que pour la contrefaçon.

Par un arrêt L'Oréal contre eBay rendu par la Cour le 12 juillet 2011, le juge communautaire a estimé qu'une telle approche favorisait la sécurité juridique des acteurs de l'Internet et en a fait elle-même application. Plus récemment encore, le 19 avril 2012, la Cour a rappelé le principe de territorialité des marques pour déterminer la compétence du juge au regard du critère de la destination, confirmant exactement la jurisprudence française. L'indice utilisé en l'espèce était le référencement sur Internet.
Il s'ensuit que le faisceau d'indices utilisé par le juge est enrichi des indices consacrés par le juge de l'Union européenne. En plus des indices déjà cités de la langue, de la possibilité de livrer dans le pays où la marque est concernée et du référencement, d'autres indices complètent le panel.
Ainsi, la possibilité de payer dans la devise du pays concerné, la nature de l'activité et le nom de domaine  sont autant d'indices alternatifs appuyant la compétence du juge français pour connaître des litiges relatifs à la contrefaçon de marques sur l'Internet.

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Sources

* Marques et noms de domaine : http://www.murielle-cahen.com/publications/page2120.asp
* « Principe de territorialité des marques ». Legalnews
* « Compétence judiciaire internationale et contrefaçon de marque via une régie publicitaire en ligne », commentaire sous CJUE, 19 avril 2012. David Lefranc. www.lextenso.fr
* « Le principe de territorialité des marque à l’épreuve de l’universalité de l’Internet ». www.lextenso.fr
* « Droit de la propriété intellectuelle », chronique. www.lextenso.fr

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