E-Pub : Zoom sur les techniques publicitaires les plus prisées des annonceurs du web (2ème partie)

Les opérations commerciales sur Internet doivent respecter des impératifs juridiques. A défaut, cette négligence pourrait coûter cher à l’annonceur, qui risquerait également de voir son image de marque durablement détériorée. Après avoir dans un article précédent présenté les règles générales trouvant à s’appliquer à l'E-pub, il est temps maintenant de faire un zoom juridique sur quelques techniques publicitaires prisées des annonceurs du web. Décryptage.

Il convient désormais d'étudier plus en détail quelques techniques publicitaires propres à Internet, et qui révèlent le formidable vecteur de promotion qu'il peut représenter.

2.1.    LE CAS PARTICULIER DU RÉFÉRENCEMENT PAYANT

Le référencement sur les moteurs de recherche doit être envisagé, avec le nom de domaine, comme la véritable clé de voûte d'une campagne de promotion sur Internet. C'est en effet un élément qui permettra aux internautes, lorsqu'ils rechercheront un produit ou un service, de se voir présenter un lien commercial qui répond à leurs besoins.

La tentation peut alors être grande d'élargir plus que de raison les mots-clés qui sont appropriés par l'annonceur, y compris les marques des concurrents. La question de la responsabilité du prestataire de services de référencement s'est alors particulièrement posée en jurisprudence, jusqu'à l'intervention de la Cour de justice de l'Union européenne  et de la Cour de cassation .

A la suite de ces nombreux rebondissements juridiques, Google (qui avec son service AdWords, est le leader incontesté du marché) doit aujourd'hui être considéré comme irresponsable du choix des mots-clés par les annonceurs, sauf à démontrer que le moteur de recherche n'a pas agi promptement en cas de notification de réservation et d'exploitation illicite de mots-clés. Finalement, Google a décidé de changer sa politique pour permettre la libre utilisation de tous les termes possibles, y compris ceux protégés à titre de marque.

Si ce changement de politique permet une totale liberté de choix des mots-clés, une exploitation fautive de ces mots-clés engagerait directement la responsabilité de l'annonceur, sur le fondement de la contrefaçon de marque ou de la concurrence déloyale. 

En revanche, il convient dès aujourd'hui de mettre en place des outils de veille afin de surveiller les agissements de la concurrence et de réagir promptement.

2.2.    LE CAS PARTICULIER DU "MARKETING COMPORTEMENTAL"

Depuis quelques années, les informations comportementales sont devenues le "carburant de l'économie numérique". En effet, plutôt que d'inonder la cible de multiples communications commerciales sur Internet (fenêtres pop-ups, spamming...), l'idée du "marketing comportemental"  est de suivre le comportement d'un internaute afin de lui présenter une publicité qui corresponde à ses centres d'intérêts. 

En effet, la loi n°78-17 du 6 janvier 1978 peut avoir vocation à s'appliquer à cette activité si les données collectées par les opérateurs relèvent de la qualification de "données à caractère personnel".

Or, certaines données anonymes peuvent suffire à de nombreuses activités de marketing comportemental : il s'agit alors de déterminer les centres d'intérêts de la cible de l'opération marketing, sans jamais identifier la personne. On parle alors de données "faiblement nominative".

En revanche, le Groupe de l'article 29 (G29, réunion des autorités  chargées de la protection de la vie privée en Europe) considère que le croisement de plusieurs de ces données "faiblement nominative" peut permettre une identification de la personne et faire ainsi basculer la donnée de "faiblement nominative" à donnée à caractère personnel.

En conséquence, une opération de marketing comportemental est libre, à condition qu'elle ne porte pas atteinte à la vie privée, et que le croisement des données collectées ne permette pas d'individualiser la personne.

Dans le cas contraire, si des données à caractère personnel font véritablement l'objet d'une exploitation, il incombera au responsable de ce traitement d'accomplir les formalités préalables auprès de la Commission nationale informatique et libertés. Le responsable devra également s'astreindre aux obligations qui lui sont attribuées par la loi.

Néanmoins, la directive 2009/136/CE au sein du "Paquet Telecom" institue un régime de demande d'autorisation pour la mise en place de cookies sur le terminal des personnes physiques. Ainsi, le stockage de "cookies traceurs" ou l'accès à de tels cookies sur le terminal d'un consommateur ne sera autorisé que si le consommateur a préalablement donné son accord après avoir reçu une information claire et complète.

2.3.    LE CAS PARTICULIER DU "MARKETING VIRAL"

Le marketing viral, très utilisé à l'heure des réseaux sociaux, est également de nature à susciter  des interrogations sur le plan juridique.

D'abord, le marketing viral permet d'échapper aux règles posées par l'article. 34-5 du Code des postes et communications électroniques. En effet, cet article pose qu'une prospection commerciale en ligne ne peut utiliser que les coordonnées de personnes physiques ayant apporté leur consentement préalable à être destinataire de cette prospection. Or, lors d'une opération de marketing viral, la prospection, si elle est faite, est réalisée par des connaissances ou par des proches, qui diffuseront le message publicitaire par leurs propres moyens.

Une opération de marketing viral nous semble donc opportune afin d'échapper aux exigences posées par la loi au regard de la prospection commerciale en ligne.

Néanmoins, les données à caractère personnel collectées à l'occasion de la diffusion du message publicitaire (adresse e-mail, numéros de téléphone, identifiants de réseaux sociaux) ne pourront pas être collectées sans le consentement préalable de la personne.

Si, à l'occasion d'une campagne de marketing viral, l'annonceur collecte des données personnelles sans l'accord exprès de la personne, il s'expose à des poursuites pénales sur le fondement de l'article 226-18 du Code pénal.

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Cette brève étude démontre que si la publicité sur Internet se renouvelle et s'adapte aux technologies et à leurs usages, le droit accompagne les évolutions de la publicité, loin d'être dépassé par elles.

Il convient néanmoins de se rappeler qu'en cette matière, le droit doit véritablement être considéré comme un allié. En effet, seul le respect de ces règles rend possible l'établissement d'une véritable relation de confiance entre l'annonceur et son consommateur.