Le Logiciel Libre en quête de reconnaissance juridique

L'arrêt de la Cour d'appel de Paris du 16 septembre 2009 s'intéresse aux effets juridiques d'une licence portant sur un logiciel libre. Elle a condamné une société IT de ne pas avoir fourni à son client les sources d’un logiciel libre et d’avoir supprimé le texte de la licence GNU-GPL.

La Cour d'appel de Paris, par un arrêt du 16 septembre 2009, a traité des effets juridiques d'une Licence portant sur un Logiciel Libre. Les litiges nationaux portant sur cette question sont peu nombreux et n'y sont qu'indirectement liés.

En effet, les juges parisiens ont déjà eu à statuer sur l'effet contaminant du logiciel libre utilisé pour la création d'un programme : "le programme en cause a la particularité de dépendre de la licence GNU qui permet une utilisation libre du logiciel mais requiert une licence si le travail basé sur le programme ne peut être identifié comme raisonnablement indépendant et doit être considéré comme dérivé du programme JATlite" (TGI Paris, 3ème ch, 1ère sect., 28 mars 2007, Educaffix c/Cnrs ; commentaire Eric A. Caprioli) : le programme développé a été considéré comme un dérivé du logiciel libre. D'autres affaires, à l'étranger, ont également traité de cette question (ex : Cour de district de l'Utah, 10 août 2007, SCO Group c/IBM ; Tribunal régional Munich, 2 avril 2004...) même si la voie privilégiée pour résoudre ces litiges reste la voie amiable.

I. Les faits de l'affaire

L'Association nationale pour la formation professionnelle des adultes (AFPA) dan le cadre de ses actions de formation, a souhaité mettre en oeuvre et déployer pour ses stagiaires des "espaces ouverts de formation" (EOF), espaces informatiques disponible dans chacun de ses établissements.

Le 13 avril 2000, l'AFPA a lancé un appel d'offre auquel EDU 4, se présentant comme fabricant de salles pédagogiques multimédia, a répondu et a été déclarée attributaire du marché le 13 novembre 2000.

Une procédure de vérification d'aptitude des trois sites pilotes, débuté en janvier 2001, a donné lieu à trois ajournements et n'a abouti que le 21 décembre 2001 sous la réserve de s'expliquer sur  "la nature juridique des logiciels" installés sur les configurations achetées par l'AFPA. Sans information à ce sujet, l'AFPA a proposé de clore le dossier amiablement sur la base d'une offre transactionnelle en contrepartie du maintien des équipements livrés sur les trois pilotes à l'exclusion du logiciel litigieux.

Le 4 juin 2002, l'AFPA a prononcé la résolution du marché.  EDU 4 a décidé d'assigner l'AFPA devant le tribunal de commerce de Bobigny en paiement de la phase 1 et en dommages-intérêts pour rupture abusive du marché. Par jugement rendu le 21 septembre 2004,  ce dernier a débouté l'AFPA de sa demande en résiliation pour faute de la société EDU 4  et l'a condamné à payer une somme de 901.927,89 francs, déduction faite d'une provision de 144.412, 03 francs allouée par le juge de la mise en état.

Par la suite, la Cour, dans un arrêt du 22 décembre 2006, a déclaré l'AFPA recevable en sa demande tendant à la restitution des sommes versées au titre de l'exécution provisoire et ordonné un complément d'expertise pour :

- déterminer "si la société EDU 4 a effectivement, sans en informer l'AFPA, entrepris dans leurs rapports la livraison à celle-ci d'un produit contenant la présence délibérément masquée d'un logiciel VNC modifié dont elle avait volontairement fait disparaître les copyrights originaux ainsi que le texte de la licence et désactivé le mécanisme original protecteur de l'utilisateur ;
- se prononcer sur la fiabilité d'un produit ainsi livré, sa sécurité et sa conformité avec les engagements souscrits ;
-          [...]».
 
Il ressort des constatations techniques effectuées par l'expert sur le CD Rom livré par la société EDU 4  en décembre 2001 que :

-  la présence du logiciel VNC et de sa licence n'est pas identifiable sur ce support ;
- les écrans déroulés lors de l'installation ne mentionnent pas l'installation du logiciel VNC alors que ce logiciel était installé ;
- les propriétés des fichiers exécutables (vncviewer.exe et winvnc.exe) fournis par la société EDU 4 mentionnent un copyright associé à la société EDU 4, un dernier fichier ayant conservé la mention du copyright originel ATT Research Labs Cambridge ;
-  la société EDU 4 a supprimé le contrôle par l'utilisateur de son poste en permettant l'accès à distance par un mot de passe identique à tous les postes, ce qui permet de consulter et/ou de prendre le contrôle des postes informatiques des EOF, ce qui pourrait engendrer des risques d'atteinte à la vie privée.

De plus, la société EDU 4 n'a pas remis à l'AFPA les codes sources du logiciel VNC modifié par ses soins.
 
A ce titre, la société EDU 4 a manqué à ses obligations contractuelles en livrant un produit "qui présentait pour les utilisateurs des EOF des risques d'atteinte à la vie privée" et "qui ne satisfaisait pas aux termes de la licence GNU GPL puisque la société EDU 4 avait fait disparaître les copyrights d'origine de VNC sur les propriétés de deux fichiers en les remplaçant par les siens et avait supprimé le texte de la licence". Par voie de conséquence, la Cour a infirmé le jugement de première instance, débouté. En outre, l'AFPA était bien fondée, par application de l'article 1184 du Code civil, en sa demande en résolution du marché et la recette de la première phase n'étant pas intervenue, la société EDU 4 ne peut obtenir paiement de son prix.


II. Les apports de la décision

  1. La résolution judiciaire et l'effet relatif des contrats
La résolution judiciaire constitue une sanction importante, puisqu'elle entraîne le plus souvent un anéantissement ab initio (c'est-à-dire rétroactif) de l'acte dans son intégralité (par exemple, Cass. 3e civ., 22 juin 2005, n° 03-18.624 FS P+B, Gros c/ SCI Ulaf ; JCP G 2005, II, 10149, note Y. Dagorne-Labbe), ce qui signifie que les Juges d'appel ont considéré qu'étaient de nature à anéantir rétroactivement le marché conclu entre l'AFPA et la société EDU 4 (et rembourser les sommes versées par l'AFPA) :

- le fait de s'attribuer les droits de propriété intellectuelle concernant le logiciel VNC, risquant ainsi une action en contrefaçon ;
- et le fait d'accéder à distance par un mot de passe identique à tous les postes informatiques des  EOF, constituant une atteinte potentielle à leur vie privée[1], constituant un délit civil ou pénal au sens de l'article 9 du Code civil ou de l'article 34 de la Loi Informatique, Fichiers et Libertés.

La société EDU 4 a utilisé le logiciel VNC sans informer l'AFPA qu'il s'agissait d'un module libre répondant aux stipulations de la licence GNU GPL.

Ce point doit être explicité. En effet, la licence GNU GPL n'est censée produire ses effets qu'à l'égard du contractant (à savoir la société EDU 4). Rappelons que l'article 1165 du Code civil commande que les stipulations incluses dans un contrat jouent seulement à l'égard des parties et n'aient aucun effet sur les tiers. A ce stade du raisonnement, cela signifierait que la violation de la licence GNU GPL par la société EDU 4 ne devrait pas être retenue dans sa relation avec l'AFPA. Dans l'hypothèse où l'AFPA, ignorante de la situation juridique, se verrait attraire devant les tribunaux par le titulaire des droits du Logiciel VNC, alors cette dernière pourrait se retourner contre la société EDU 4.

En qualité de prestataire informatique, la société EDU 4 se devait de tenir informée l'AFPA des moyens informatiques qu'elle comptait mettre en oeuvre pour atteindre l'objectif recherché, et notamment du recours à un logiciel libre avec les obligations découlant de la licence GNU GPL.  Si l'AFPA savait que "la société EDU 4 utilisait un logiciel libre", cette dernière a "délivré des certificats de licence autorisant l'AFPA à installer et utiliser la licence 'Référence 1.5.1.' sans lui apporter d'autres éléments d'information".  Dès lors, la vérification d'aptitude "qui a pour but de constater que le matériel et les progiciels livrés présentent les caractéristiques techniques qui le rendent aptes à remplir les fonctions précisées, le cas échéant par le marché ou, dans le silence de celui-ci par la documentation du titulaire" ne pouvait être prononcée par l'AFPA. En ce sens, le logiciel livré n'était pas conforme aux objectifs attendus par l'AFPA, entraînant de facto la résolution judiciaire du marché.

  1. Les conséquences d'une licence de type copyleft
La licence faisant partie du champ d'analyse de la Cour, sa version 2.0, applicable au cas d'espèce, précise que :
  • dans son article 1 : "Vous pouvez copier et distribuer des copies conformes du code source du Programme, tel que Vous l'avez reçu, sur n'importe quel support, à condition de placer sur chaque copie un copyright approprié et une restriction de garantie, de ne pas modifier ou omettre toutes les stipulations se référant à la présente Licence et à la limitation de garantie, et de fournir avec toute copie du Programme un exemplaire de la Licence. [...]" ;
  • dans son article 2 : "Vous pouvez modifier votre copie ou vos copies du Programme ou partie de celui-ci, ou d'un travail basé sur ce Programme, et copier et distribuer ces modifications selon les termes de l'article 1, à condition de Vous conformer également aux conditions suivantes :
    a)      Ajouter aux fichiers modifiés l'indication très claire des modifications effectuées, ainsi que la date de chaque changement.
    b)      Distribuer sous les termes de la Licence Publique Générale l'ensemble de toute réalisation contenant tout ou partie du Programme, avec ou sans modifications.
    c)       Si le Programme modifié lit des commandes de manière interactive lors de son exécution, faire en sorte qu'il affiche, lors d'une invocation ordinaire, le copyright approprié en indiquant clairement la limitation de garantie (ou la garantie que Vous Vous engagez à fournir Vous-même), qu'il stipule que tout utilisateur peut librement redistribuer le Programme selon les conditions de la Licence Publique Générale GNU, et qu'il montre à tout utilisateur comment lire une copie de celle-ci (exception : si le Programme original est interactif mais n'affiche pas un tel message en temps normal, tout travail dérivé de ce Programme ne sera pas non plus contraint de l'afficher). [...]".

    Cette licence garantit à tout utilisateur du programme qui en est l'objet la liberté de le modifier et de le redistribuer dans sa version originelle ou modifiée. La mise en oeuvre de ces libertés implique que l'accès au code source soit également garanti. En outre, à la liberté de redistribuer le programme, sont attachées :

    - l'interdiction faite à celui qui la met en oeuvre, d'apporter des limites à l'utilisation de cet exemplaire, autres que celle que prévoit la licence GNU GPL ;
    - l'obligation d'accompagner l'exemplaire qu'il redistribue de la licence ainsi que de donner ou de permettre un accès au code source à l'utilisateur auquel il distribue cet exemplaire.

    En outre, même si la société EDU 4 avait développé, modifié ou redistribué des modules logiciels à partir du logiciel VNC, elle aurait donc du garantir à l'AFPA les mêmes libertés que celles dont elle a elle-même bénéficié et lui imposer les mêmes conditions que celles auxquelles elle était soumise en recourant à la même licence GNU GPL.

    Cette clause de la licence GNU GPL est dénommée "Copyleft " Cette clause doit être considérée comme une clause "d'héritage" dans la mesure où les créations réalisées à partir d'un logiciel sous copyleft doivent disposer des caractéristiques du logiciel "père". Elle a un impact important puisque les entreprises dont un module logiciel est soumis à cette licence doivent publier les codes sources de l'application développée, modifiée ou redistribuée pour l'ensemble de la communauté, ce qui pour une grande majorité des entreprises une perte de valeur économique concernant lesdites applications.

    Ce qui ne fut pas fait dans le cas d'espèce. Bien au contraire puisque les mentions légales (copyright) de deux des fichiers exécutables renvoyaient à la société EDU 4 comme titulaire des droits d'auteur contrairement au courrier du 15 janvier 2002 ("Considérant, [...], que la société EDU 4 n'a pas remis à l'AFPA les codes sources du logiciel VNC modifié par ses soins, ce qu'elle s'était pourtant engagée à faire dans sa lettre du 15 janvier 2002 ; que dès lors, c'est en vain que la société EDU 4 allègue que l'AFPA disposait d'une livraison conforme à la date du 5 avril 2002"). En outre, le code source du logiciel VNC modifié n'a pas été transmis à la société EDU 4.

    L'AFPA n'était donc pas correctement informée sur le logiciel VNC modifié, certains documents pouvant même être considérés comme falsifiant la réalité. En se fondant sur un élément extérieur à sa propre relation contractuelle, l'AFPA a démontré un manquement contractuel de la société EDU 4 (logiciel non conforme à l'objectif attendu, manquement à l'obligation d'information). 

    C.  La stratégie de choix pour une licence libre

    Ce n'est donc là encore qu'indirectement que la licence GNU GPL a joué un rôle dans le dénouement de ce litige. La question du droit d'auteur n'a pas été abordée étant donné que l'auteur du logiciel n'était pas partie au litige. Cette décision met en exergue l'importance que les décideurs au sein de collectivités locales (notamment dans un cahier des charges), des décideurs privés (appels d'offres ou  contrats conclus par des DSI) mais aussi les SSLL (sociétés de service en logiciel libre) doivent apporter au choix des licences lorsqu'ils entendent recourir à des logiciels libres et à la parfaite information les concernant.  A ce titre, un livre blanc concernant les choix stratégiques en matière d'édition de logiciel libre est sur le point d'être publié par le groupe Open Source  de l'association Telecom Valley (http://www.telecom-valley.fr/).

    En effet, toutes les licences n'ont pas les mêmes effets. Certaines prévoient le Copyleft (CeciLL, GNU GPL) et d'autres pas (Apache). Il s'agira d'un premier élément dont les conséquences juridiques doivent être mesurées pour toute personne désirant recourir à un logiciel libre. En toute hypothèse, le respect des termes de la licence s'impose à l'utilisateur et ou redistributeur.

    En outre, la question des garanties mérite d'être posée : les garanties sur le logiciel lui-même mais aussi la garantie de jouissance paisible, souvent intégrées dans les licences propriétaires, ne figurent pas dans les licences libres. Ce point est aussi à prendre en compte dans la stratégie économique mise en oeuvre par le décideur (DSI par exemple).

    On peut également noter la pratique du multilicensing, permettant à un auteur de logiciel libre de soumettre son oeuvre à plusieurs licences  libres. Le licencié choisira la licence proposée par l'auteur qui lui convient et en respectera les termes. Certains éditeurs ont fait le choix de distribuer leurs produits sous une double licence libre et propriétaire. Dans ce cas, l'intérêt pour l'éditeur est de fournir une version payante de son produit aux personnes qui ne voudraient pas être soumises aux obligations de la licence libre.

    Enfin, la majorité des licences libres ne comportent aucune mention sur la loi applicable, ou elles se référent à des concepts de droit étranger, ou prévoient des clauses spécifiques de droit applicable. Cette situation instaure un flou juridique, facteur d'insécurité pour le potentiel licencié qui pourra se voir attraire devant les tribunaux anglo-saxons. Rappelons ici que le coût de la Justice américaine est prohibitif.

    On le comprend bien, avant d'intégrer des briques "libres" dans leur système d'information ou dans leur logiciel, les décideurs devront analyser les conséquences juridiques en découlant et déterminer les coûts induits par un tel choix. Il en va du simple principe de bon sens juridique, au-delà des partis pris idéologiques "librophiles" ou "librophobes".


    [1] Autre point intéressant dont il ne serait pas traité ici.

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