Hadopi : état des lieux

Retour sur cette loi à rebondissements dont le dispositif de réponse graduée n'a que partiellement été mis en oeuvre suite à la censure du Conseil constitutionnel.

La loi du 1er août 2006 (DADVSI)[i] avait confirmé le principe selon lequel les personnes dont l'activité est d'offrir un accès à des services de communication au public en ligne doivent adresser, à leurs frais, aux utilisateurs de cet accès, des messages de sensibilisation aux dangers du téléchargement et de la mise à disposition illicite pour la création artistique.

Cette disposition constituait en fait les prémisses du mécanisme de la « riposte graduée », consistant à envoyer un premier message d'avertissement, puis une lettre recommandée, et enfin à prononcer une sanction administrative, l'objectif étant de sensibiliser l'internaute au caractère illicite du téléchargement illégal et de permettre, en parallèle, le développement et la promotion de l'offre légale sur les réseaux numériques.

1. Le mécanisme de la riposte graduée a été précisé par Denis Olivennes, dans son rapport[ii] remis le 23 novembre 2007 au Président de la République. En effet, au nombre des mesures répressives préconisées, il suggérait la mise en place d'un « mécanisme permettant d'avertir les internautes contrevenants et, le cas échéant, de les sanctionner, notamment par une suspension ou une rupture de leur contrat d'abonnement ». Il proposait également que ces mesures soient dirigées par une autorité indépendante, par exemple l'Autorité de régulation des mesures techniques (ARMT).

2. Ce mécanisme a été sévèrement critiqué par le Parlement européen qui, dans un texte adopté le 10 avril 2008[iii] a incité les Etats membres à « éviter l'adoption de mesures allant à l'encontre des droits de l'Homme, des droits civiques et des principes de proportionnalité, d'efficacité et d'effet dissuasif, telles que l'interruption de l'accès à Internet ».

En outre, plusieurs députés européens ont proposé à l'adoption un amendement - dit amendement Bono - qui dispose qu' « aucune restriction ne peut être imposée aux droits et libertés fondamentaux des utilisateurs finaux sans décision préalable des autorités judiciaires ». Cette rédaction remettait ainsi en cause la possibilité pour une autorité indépendante de pouvoir prononcer des sanctions à l'encontre des internautes, puisqu'elle n'est qu'une autorité administrative. Après un parcours assez chaotique, cet amendement a été adopté par le Parlement européen lors du vote du « Paquet Télécom » le 6 mai 2009[iv].

3. Malgré les réticences des eurodéputés, les propositions du rapport Olivennes ont reçu l'aval du Conseil d'État dans un avis rendu le 12 juin 2008[v]. Un projet de loi « favorisant la diffusion et la protection de la création sur Internet », dit « Création et Internet » ou « Hadopi », a alors été présenté en Conseil des ministres le 18 juin 2008 avec pour objectif de faire baisser le piratage de l'ordre de 70 à 80 % et ainsi, de remédier au pillage des oeuvres musicales, cinématographiques et audiovisuelles sur les réseaux numériques.

À l'instar des propositions formulées par M. Olivennes, le texte initial prévoyait des sanctions graduées pouvant aller jusqu'à la suspension de l'abonnement à Internet. En effet, l'internaute en infraction devait recevoir plusieurs avertissements avant toute sanction : (i) un premier avertissement envoyé par message électronique ; (ii) un deuxième  sous forme d'une lettre recommandée, pour s'assurer que l'intéressé avait bien pris connaissance du manquement reproché ; (iii) en cas de persistance du manquement, l'internaute s'exposait à une sanction consistant en une suspension de l'abonnement internet pour une durée de 3 mois à 1 an, assortie de l'interdiction de se réabonner pendant la même durée auprès de tout autre opérateur.

Or, lorsqu'il s'agit d'un usage professionnel de l'accès au service de communication, la suspension d'internet aurait pu avoir des effets disproportionnés. Aussi, le projet de loi prévoyait-il, à titre de sanction alternative, la faculté d'enjoindre à l'abonné de prendre des mesures de nature à prévenir le renouvellement du manquement et à lui en rendre compte. Le projet prévoyait également l'instauration d'une autorité indépendante, la Haute autorité pour la diffusion des oeuvres et la protection des droits sur Internet (Hadopi), solution alternative au recours judiciaire, agissant exclusivement sur saisine des ayants-droit dont les oeuvres auront été piratées, des agents assermentés des organismes de défense professionnelle et des sociétés de perception et de répartition des droits, et ayant vocation à veiller à la prévention et, éventuellement, à la sanction des pirates des oeuvres.

Au sein de cette Haute Autorité, il était prévu qu'une commission des droits, composée exclusivement de hauts magistrats, prendrait les mesures pour prévenir et sanctionner le piratage. Les sanctions prononcées auraient cependant pu faire l'objet d'un recours contentieux devant le juge judiciaire. Enfin, le projet de loi prévoyait que le tribunal de grande instance pouvait ordonner, à la demande des titulaires de droits sur les oeuvres protégées, des mesures de suspension, de retrait ou de filtrage des contenus portant atteinte à un droit d'auteur ou un droit voisin. Ces nouvelles modalités, prévoyant notamment une procédure en la forme des référés, devaient se substituer à la procédure inspirée de la saisie-contrefaçon en matière de services de communication en ligne (L. 21 juin 2004). 

Ce projet de loi devait répondre aux attentes des internautes notamment parce que les professionnels du cinéma s'étaient engagés à mettre les films à la disposition des internautes plus rapidement (6 mois après la sortie en salle au lieu de 7 mois et demi), dès la mise en place du dispositif anti-piratage ; les industriels de la musique s'étaient engagés, quant à eux, à retirer les dispositifs techniques de protection bloquants.

4. Le projet de loi Hadopi a subi de vives critiques et connu un certain nombre de déconvenues avant d'être finalement adopté le 13 mai 2009. En effet, le Conseil Constitutionnel a partiellement censuré la loi Hadopi, notamment son volet pénal, privant ainsi la loi d'une de ses mesures « phare ». Dans une décision du 10 juin 2009, il a affirmé que la liberté d'expression (DDHC, 1789, art. 11) implique le libre accès aux services de communication au public en ligne.

En conséquence, une suspension d'abonnement internet ne peut être prononcée que par un juge, garant des libertés fondamentales, et non par une autorité administrative indépendante. La très Haute juridiction a ensuite estimé qu'imposer « au seul titulaire du contrat d'abonnement d'accès à internet d'établir que l'atteinte portée au droit d'auteur ou aux droits voisins procédait de la fraude d'un tiers » était contraire à la présomption d'innocence.

Enfin, les Sages ont affirmé que l'Hadopi ne pouvait intervenir que dans la phase préalable à une procédure judiciaire. En effet, si la collecte de données d'identification des titulaires d'abonnement n'a pas pour finalité l'exercice de recours juridictionnels, elle est constitutive d'une violation du droit au respect de la vie privée.  Cette décision rejoint ainsi la position du Parlement européen selon laquelle des restrictions aux libertés fondamentales ne peuvent se faire sans intervention des autorités judiciaires.

5. Les dispositions non censurées par le Conseil constitutionnel ont été adoptées dans une loi « Hadopi » a minima du 12 juin 2009, reprenant en partie les mesures prévues dans le projet de loi initial. Elles résident pour l'essentiel dans l'instauration d'un dispositif pédagogique. Cette loi met en place l'Hadopi, une haute autorité administrative indépendante qui se substitue à l'ARMT (CPI, art. L. 331-12).

Outre les prérogatives de l'ancienne ARMT qu'elle conserve, la Haute autorité se voit confier un certain nombre de missions (CPI, art. L. 331-13). Elle est ainsi tenue (i) d'encourager le « développement  de l'offre légale » et d'observer « l'utilisation licite et illicite des oeuvres (...) sur les réseaux de communication électronique » (CPI, art. L. 331-13, 1°) ;  (ii) de protéger ces oeuvres à l'égard des atteintes commises sur les réseaux de communication électronique (CPI, art. L. 331-13, 2°) ; (iii) d'assurer une « mission de régulation et de veille dans le domaine des mesures techniques de protection et d'identification des oeuvres » (CPI, art. L. 331-13, 3°).

Le fondement du mécanisme de réponse graduée est le manquement à l'obligation de surveillance du titulaire de la connexion internet. Ce dernier est en effet tenu de veiller à ce qu'aucun acte de contrefaçon d'oeuvres ne soit effectué à partir de son accès (CPI, art. L. 336-3). Le mécanisme est lui-même détaillé à l'article L. 331-26 du Code de la propriété intellectuelle. Il prévoit la possibilité pour l'Hadopi, lorsqu'elle est informée par des ayants-droit ou des agents assermentés de faits susceptibles de constituer un manquement, d'envoyer une recommandation au titulaire de l'abonnement par voie électronique.

Cette recommandation lui rappelle son obligation de surveillance et l'informe sur l'offre légale et sur les moyens de sécuriser son accès internet, afin d'éviter que des tiers ne s'y connectent et ne procèdent à des actes illicites. Si, dans les six mois qui suivent, un autre manquement est constaté, l'Hadopi adresse un second courrier par voie électronique ou par lettre recommandée avec avis de réception.

La loi Hadopi contient également d'autres mesures qui ne concernent pas directement le téléchargement illicite telle qu'une réforme de la chronologie des médias ou encore l'aménagement d'un nouveau régime pour la presse en ligne.

6. Afin de ne pas renoncer au dispositif de réponse graduée - qui n'a que partiellement été mis en oeuvre suite à la censure du Conseil constitutionnel - le gouvernement a rapidement présenté un nouveau projet de loi devant le Conseil des ministres qui a été voté par le Sénat lundi 21 septembre, puis adopté par l'Assemblée nationale le 22 septembre 2009. Cette loi dite « Hadopi 2 », prévoit à nouveau la possibilité que la sanction du défaut de surveillance réside dans la suspension de l'abonnement internet.

Cependant, les sanctions seront cette fois prononcées par un juge en cas de réitération de manquements pour lesquels deux avertissements auront déjà été envoyés par l'Hadopi. Cette dernière se cantonne alors à un rôle préalable à la procédure judiciaire. Elle devra veiller à « limiter le nombre d'infractions dont l'autorité judiciaire sera saisie » afin de ne pas encombrer les tribunaux. L'opposition a cependant d'ores et déjà saisi le Conseil Constitutionnel.

Affaire à suivre donc !