La réflexion autour d'une meilleure définition du vendeur régulier sur Internet a débuté il y a déjà quelques années avec notamment les travaux menés par le Forum des droits sur l'Internet (FDI). Ces travaux ont permis de préciser les critères permettant de mieux identifier les vendeurs particuliers professionnels, mais également de mettre à jour un certain nombre d'incertitudes juridico-fiscales autour de ce statut.

En effet, si l'on exclut les individus dont l'intention manifeste est de contourner taxes et lois en pratiquant le para-commercialisme (1), la plupart des vendeurs particuliers qui atteignent un niveau d'activité régulier sont, la plupart du temps, soit amenés à s'auto-limiter, soit à poursuivre leur activité dans un contexte flou, soit encore à créer une TPE sans bien savoir dans quoi ils s'engagent.

Face à ces incertitudes, Hervé Novelli, secrétaire d'Etat chargé du commerce, a annoncé en janvier dernier la création d'un statut "d'auto-entrepreneur". Christine Lagarde, ministre de l'Economie a poursuivi l'initiative, le statut d'auto-entrepreneur devant être adopté dans le cadre de la loi de modernisation de l'économie (LME) actuellement en cours d'examen. L'objectif de cette initiative étant de créer un environnement fiscal et social incitant l'entrepreneur individuel à développer son activité économique.

1 - Historique de la réflexion autour de la vente C-to-C

Sans refaire l'historique de la vente par les particuliers ni du para-commercialisme, et en se tenant à la vente en ligne, il convient de rappeler le travail approfondi mené par le FDI en 2005 sur la problématique des vendeurs particuliers sur Internet. Cette réflexion a abouti à une recommandation du FDI en novembre 2005 intitulée "Le commerce électronique entre particuliers".

A la suite de cette recommandation, la Fevad, missionnée par Renaud Dutreil, ministre des PME et du commerce à l'époque, a élaboré, en collaboration avec les sites de vente C-to-C membres de la Fédération, une Charte de confiance des plates-formes de vente entre internautes. Cette Charte fut signée par les quatre plates-formes de vente engagées dans ce projet aux côtés de la Fevad, et par le ministre le 8 juin 2006.

La recommandation du FDI accompagnée de la Charte de confiance de la Fevad ont chacune permis de faire évoluer la réflexion sur ce statut spécifique du vendeur particulier régulier sur Internet.

Concrètement, la recommandation du FDI identifiait les critères permettant de déterminer de manière plus claire si un vendeur pouvait se considérer comme particulier-consommateur, réalisant des actes de vente de manière occasionnelle, ou bien si son activité devait être considérée comme professionnelle, avec les conséquences fiscales, sociales et juridiques correspondantes.

La Charte de confiance de la Fevad, quant à elle, permettait aux plates-formes de s'engager sur un certain nombre de points, notamment techniques, pour que les vendeurs professionnels puissent s'identifier comme tels auprès des internautes, et d'une manière générale puissent se mettre en conformité avec leurs obligations légales. Ces modifications, permettant une meilleure information et identification du statut des vendeurs, ne devaient pas pour autant avoir d'impact sur le régime de responsabilité des plates-formes de vente, tel que défini par la loi pour la confiance dans l'économie numérique du 21 juin 2004 (LCEN).

Quels sont donc les critères permettant de distinguer à partir de quand un vendeur particulier devient professionnel ?

2 - Vendeur particulier, commerçant professionnel et auto-entrepreneur

La notion de "professionnel" est souvent utilisée de manière interchangeable avec celle de "commerçant". Pour rappel, le commerçant est défini à l'article L121-1 du Code de commerce comme celui qui exerce des actes de commerce et en fait sa profession habituelle. L'acte de commerce est défini à l'article L110-1 du Code de commerce comme "tout achat de biens meubles pour les revendre, soit en nature, soit après les avoir travaillés et mis en oeuvre." Les tribunaux ont enfin défini l'activité commerçante comme une "occupation sérieuse de nature à produire des bénéfices et à subvenir aux besoins de l'existence". (2)

Quant à la notion de professionnel, il n'existe pas, à notre connaissance, de définition précise. On entend généralement par professionnel une personne experte dans son domaine d'activité, et qui exerce cette activité de manière régulière, avec la volonté d'en tirer un profit.

Les principaux critères dégagés dans la recommandation du FDI permettant d'identifier, ou de s'identifier comme vendeur professionnel, sont donc les suivants : 

- l'habitude ou la régularité de l'activité de vente, 
- le caractère lucratif de cette activité, 
- l'intention d'avoir une activité professionnelle. Cette activité professionnelle ressort de la réalisation d'actes de commerce, à savoir, acheter pour revendre. On peut évidemment y associer les activités de prestation de services.

Un critère supplémentaire à prendre en compte dans le cadre de la vente en ligne est la mise en place par le vendeur d'un système organisé de vente à distance avec par exemple : le développement d'une page personnalisée présentant le vendeur, son activité et ses produits (ou services), éventuellement ses conditions de vente (CGV); l'organisation de l'activité de vente: des locaux pour entreposer et emballer les produits, etc.

On voit donc que la détermination du statut de particulier ou professionnel tient plus à des critères factuels, ou faisceau d'indices, qu'à de véritables seuils en termes de volume d'activité, de chiffre d'affaires ou de bénéfices.

La qualification de particulier ou professionnel entraîne par ailleurs des conséquences juridiques, sociales et fiscales.

Les conséquences juridiques
 
Un certain nombre de règles s'appliquent à tout vendeur, particulier ou professionnel, notamment : obligation d'information sur son identité, sur le bien ou le service proposé à la vente, et sur le prix de vente. En outre, le vendeur professionnel est soumis à des règles supplémentaires dont l'objet est généralement axé sur la protection du consommateur.

On pense ainsi au renforcement d'un certain nombre d'obligations incombant aux cyber-vendeurs avec l'entrée en vigueur de la loi pour le développement de la concurrence au service des consommateurs (loi Chatel) le 1er juin dernier : information sur la date limite de livraison, informations sur l'existence d'un droit de rétractation, remboursement des frais de livraison (y compris les frais d'expédition) au consommateur ayant fait jouer son droit de rétractation. Ces obligations, désormais plus strictes, s'ajoutent aux autres règles généralement applicables aux vendeurs professionnels, telles que les règles sur la revente à perte, la responsabilité du fait des produits défectueux ou l'obligation de délivrance conforme.

Les conséquences sociales et fiscales 

Le vendeur particulier professionnel relève du régime social des travailleurs indépendants et sera imposable selon le régime des bénéfices industriels et commerciaux (BIC). Enfin, le vendeur professionnel deviendra redevable de la taxe sur la valeur ajoutée (TVA) à partir du moment où ses revenus, au titre de ses activités de vente, atteindront un plafond fixé en application de l'article 293B du code général des impôts.

Malgré ces progrès dans la réflexion relative à la clarification du statut du vendeur particulier, l'impact fiscal et social restait rédhibitoire pour de nombreux particuliers, vendeurs réguliers sur les plates-formes C-to-C qui n'osaient pas encore 'sauter le pas' et confirmer le caractère professionnel de leur activité. C'est pourquoi, la décision d'instaurer un statut spécifique pour les entrepreneurs particuliers sur Internet nous paraît la bienvenue.

3 - Comment la notion d'auto-entrepreneur va s'intégrer dans l'environnement existant

Le statut d'auto-entrepreneur doit normalement recouvrir celui de vendeur particulier professionnel. L'objectif avancé ici par le gouvernement est de dynamiser l'entreprenariat en levant les barrières au développement de l'entreprise individuelle. En ce qui concerne le statut d'auto-entrepreneur, cela doit se traduire par deux mesures :

1) La création d'un régime simplifié de prélèvement fiscaux et sociaux : l'auto-entrepreneur ne devrait payer qu'un montant forfaitaire incluant impôts et charges (entre 13 et 23 % du chiffre d'affaires suivant qu'il s'agit de vente de produits ou de prestations de services),

2) L'absence d'obligation de créer une société.

Si l'on considère que les barrières à la déclaration comme 'professionnel' sont pour l'instant essentiellement d'ordre fiscal et social, les nouvelles dispositions de la LME devraient effectivement avoir un effet incitatif.

Par contre, la LME n'appréhende l'auto-entrepreneur que par le biais des aspects fiscaux et sociaux, sans toucher aux critères identifiant le vendeur particulier professionnel. Néanmoins, comme on l'a vu plus haut, les critères dégagés pour déterminer si une activité de vente est professionnelle ou non sont relativement clairs même s'ils doivent être envisagés au cas par cas.

Ainsi, avec l'adaptation des plates-formes de vente en ligne aux vendeurs professionnels telle que préconisée par le FDI et la Fevad, suivi aujourd'hui de dispositions fiscales et sociales incitatives, les petits entrepreneurs peuvent désormais bénéficier d'un cadre favorable au développement de leur activité. Ce cadre spécifique sera particulièrement adapté, au moins pendant une première période de développement de l'activité, permettant à ces particuliers entrepreneurs de tester leur projet et son potentiel de développement ; avec la possibilité, dans un deuxième temps, de passer à la vitesse supérieure de leur développement économique de cyber-commerçant.



(1) Voir par exemple TGI de Mulhouse, jugement correctionnel du 12 janvier 2006: http://www.legalis.net/jurisprudence-imprimer.php3?id_article=1636
(2) CA Paris, 30 avril 1906, DP 1907, 5, p.9