Le délit de marchandage dans les SSII toujours en question

Le délit de marchandage et son quasi-jumeau, le prêt illicite de main d'œuvre, sont des sujets récurrents dans le domaine des services informatiques. Piqûre de droit préalable, l'article L.125-3 du Code du travail relatif au prêt de main-d'œuvre dispose que "toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d'œuvre est interdite sous peine des sanctions prévues à l'article L.152-3 dès lors qu'elle n'est pas effectuée dans le cadre des dispositions (…) relatives au travail temporaire …".

Quant au délit de marchandage, il est encadré par l'article L.125-1 qui stipule que : " Toute opération à but lucratif de fourniture de main-d'œuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu'elle concerne ou d'éluder l'application des dispositions de la loi, de règlement ou de convention ou accord collectif de travail, ou "marchandage", est interdite … ".

Anne Vaisbroit, déléguée aux affaires sociales pour Syntec Informatique, rappelle toutefois que "depuis une dizaine d'année, la Chambre patronale a sensibilisé les entreprises sur les délits pénaux liés au prêt de main d'œuvre et sur les avantages RH pour les SSII à maintenir des contacts avec leurs collaborateurs détachés."

Le sujet du délit de marchandage reste néanmoins source de discussions et parfois de débats sémantiques. L'association professionnelle des informaticiens et consultants IT, le MUNCI, dénonce d'ailleurs le fonctionnement en régie des SSII, qu'il qualifie d'intérim de luxe. Mais c'est une proposition du Cigref (Club Informatique des Grandes Entreprises Françaises) devant la Commission Attali qui a remis la question de ces délits au goût du jour.

Le Cigref proposait en effet l'abrogation de la loi sur le délit de marchandage, la jugeant notamment un frein à la compétitivité des entreprises. "Il faut retirer l'épée de Damoclès de la tête des employeurs des grandes entreprises pour améliorer leur productivité. Les contrats de prestations de service se sont imposés comme un moyen facilitant la recherche d'emploi qui convient à une forte majorité des cadres, particulièrement dans le domaine des nouvelles technologies de l'information et de la communication", précise le document du Cigref.

Une proposition qualifiée de totalement irresponsable par le MUNCI. "Notez que la proposition du Cigref n'a pas été retenue dans les 316 propositions du rapport Attali... C'est tout simplement un non-évènement de notre point de vue !", commente le responsable du bureau, Régis Granarolo. "De notre côté, nous travaillons sur un projet de réglementation générale de la prestation de services que nous espérons - un jour - soumettre à des députés qui en feront une proposition de loi. Des contacts prometteurs ont déjà été entrepris...", ajoute-t-il encore.

Sans appeler à une abrogation, Syntec Informatique s'affirme partisan d'un "amendement permettant de clarifier nos opérations et d'expliquer que nous ne mettons pas à disposition des collaborateurs, mais que nous les détachons dans le cadre d'un contrat commercial", fait savoir Anne Vaisbroit. Egalement entendu par la Commission Attali, Syntec Informatique a donc appelé à une clarification de la réglementation pour les prestations intellectuelles.

"Nous estimons qu'il faut lutter contre le délit de marchandage, mais également que nos prestations ne s'y apparentent pas lorsqu'elles sont bien entourées, et notamment sans rupture des relations et du management entre le collaborateur et son employeur prestataire", insiste la déléguée aux affaires sociales. La réalisation par les SSII de prestations au bénéfice d'un client par le détachement de main-d'œuvre l'expose en effet aux délits encadrés par les articles L.125-3 et L.125-1 du Code du travail.

De son côté, Régis Granarolo regrette la relative passivité de l'inspection du travail en matière de délit de marchandage et de prêt de main d'œuvre illicite par les SSII. "Nous avons beaucoup d'exemples de contrats en régie pour des missions de 2 à 3 ans, notamment dans le secteur de la banque, et même un témoignage d'un ingénieur détaché 10 ans auprès d'une entreprise ! La durée excessive est souvent un indicateur de délit de marchandage, sans toutefois en être inévitablement constitutif."

"La présentation préalable (et systématique) au client, avec demande du CV et entretien de sélection, constitue déjà - ou devrait constituer en tout cas - un indice sérieux relevant de ces délits", précise encore le MUNCI sur son site Internet