Les intermédiaires techniques : éditeurs ou hébergeurs ?

La Cour de cassation qualifie Tiscali comme éditrice du contenu communiqué par ses abonnés, alors qu’elle ne fait que l’héberger. Une décision qui relance le débat du statut des hébergeurs.

Hébergeurs
Classiquement, les magistrats appliquent la qualification d'hébergeur aux prestataires qui n'ont que pour fonction de stocker, et servir au public un contenu (ex. OVH).
 
Cette qualification a été également appliquée aux fournisseurs de nom de domaine (Registrar), lesquels mettent à disposition du public des serveurs de nom (ex : Euro DNS, Afnic).
 
Elle tend à s'étendre aux plateformes Web 2.0 qui permettent de diffuser des vidéos : affaires "youtube" et "dailymotion".
 
Cette qualification s'applique également aux agrégateurs de flux RSS (ex : Wikio), aux forums de discussion non modérés (ex : Lesarnaques.com), aux sites de vente aux enchères (ex : ebay), aux encyclopédies en ligne du type wikipedia, aux sites de petites annonces (DMIS).
 
De même, les moteurs de recherche, dans leur fonction de référencement classique de texte ou de vidéo, sont généralement appréhendés par les tribunaux comme des fournisseurs d'hébergements (ex : affaire Google et Waza).


Editeurs 
De façon traditionnelle, les magistrats appliquent en revanche la qualification d'éditeur aux intermédiaires "techniques" qui contrôlent le contenu qu'ils hébergent, ou auxquels ils renvoient.
 
Par exemple, les fournisseurs de forum de discussion qui modèrent a priori les contenus, en sont généralement responsables, de même les fournisseurs de liens hypertextes sont responsables du contenu auquel ils renvoient. Il en est de même pour les fournisseurs de cadre (frame) (cf. affaire easyvoyage).
 
Dans ces cas, le prestataire contrôle le contenu auquel il donne accès, héberge, diffuse ou renvoie. Il est donc naturel que sa responsabilité soit engagée en qualité d'éditeur.
 
Dans ce contexte, la décision de la Cour de cassation de qualifier d'éditeur Tiscali, alors qu'elle ne fait qu'héberger le contenu communiqué par ses abonnés, apparaît surprenante. 
 
La Cour applique cette qualification au motif que Tiscali, en offrant à l'internaute de créer ses pages personnelles à partir de son site, et en proposant et gérant les annonces publicitaires apparaissant directement sur ces pages, excède les simples fonctions techniques d'un fournisseur de stockage.  Elle en déduit que Tiscali est responsable de ce contenu, contrefaisant en l'espèce.  
 
Pourtant le législateur définit l'hébergeur comme un prestataire qui stocke un contenu, et ne distingue pas entre les différentes formes de stockage : gratuit, onéreux, mutualisé, dédié,  accessoirisé, contextualisé, à des fins publicitaires ou non.... Il se peut donc que cette jurisprudence soit un jour remise en cause par une autre décision de la Cour, l'Assemblée plénière devant alors trancher au plus haut sommet.
 
A moins que la Cour de Justice de la Communauté Européenne (CJCE) tranche elle-même ce débat comme dans les affaires "Google", et son système Adwords lequel permet le stockage et la diffusion automatique de publicité. Mais dans cette affaire, l'Avocat Général a dernièrement rejeté dans ses conclusions l'application de la qualification de fournisseur d'hébergement au fameux moteur, et il est fort probable que la CJCE confirme cette analyse.  Il semble en effet que le législateur européen, dans sa directive relative au commerce électronique du 8 juin 2000, d'où est issue le régime applicable aux fournisseurs d'hébergement, ait voulu circonscrire ce dernier au seul stockage "classique" (ex : OVH).
 
Il n'apparaît donc pas que les juridictions françaises ou européennes soient à même de résoudre ce problème d'interprétation. Au final, seul le législateur français ou européen pourra le régler en adoptant un nouveau texte venant élargir la définition du fournisseur d'hébergement, ou créer une nouvelle catégorie générale d'intermédiaires techniques.
 
La directive relative au commerce électronique n'avait pu prévoir le 8 juin 2000 ces nouveaux prestataires qui, bien que n'étant pas au sens strict du terme, des fournisseurs d'hébergement, exercent une activité similaire. Ce toilettage ne serait il pas finalement nécessaire pour cette directive qui va bientôt fêter ses 10 ans ? 
 

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