Et si le hashtag était une marque ?
Né sur Twitter il y a près de 10 ans, le hashtag représente aujourd’hui un véritable intérêt économique pour les entreprises dépassant ainsi le cadre des réseaux sociaux. Il tend de plus en plus à donner naissance à des noms de marque. Ce signe, ayant une utilité technologique, peut-il faire l’objet d’un dépôt de marque ?
Au regard du droit des marques, une marque est un signe pouvant être constitué de "dénominations sous toutes les formes telles que : mots, assemblages de mots, noms patronymiques et géographiques, pseudonymes, lettres, chiffres, sigles". Le hashtag est un signe susceptible de représentation graphique, il peut alors faire partie de la liste des marques déposables. Toutefois, ce dernier se doit de remplir une condition appliquée à toutes les marques, à savoir être distinctif au regard des produits et services désignés.
Si lors de la création du hashtag sur les réseaux sociaux, l’INPI n’a recensé que très peu de marques comportant hashtag, la donne est en train de changer. En effet, depuis 2 ans, nous assistons aux premiers dépôts faits par les entreprises auprès des offices de la propriété industrielle. Il s’agit pour ces dernières d’obtenir le # ou hashtag, qu’il soit ou non associé à un autre mot, en tant que marque. Si la progression des marques composées du hashtag a été tardive, elle est aujourd’hui bien présente.
Il est intéressant de
constater que les Etats-Unis ont été beaucoup plus rapides. En effet, les
entreprises américaines ont procédé très tôt, et massivement, au dépôt de
marques comprenant le hashtag donnant ainsi naissance aux premières décisions
de jurisprudence. En France, nous commençons également à voir apparaitre des
décisions de jurisprudences pour les marques déposées entre 2014 et 2016. Bon
nombre de ces marques ont été acceptées car elles comportaient le mot hashtag ou # suivi de mots distinctifs comme en témoigne l’exemple de la marque "#CLIENTADDICT" acceptée à l’enregistrement en France.
Et les gazouilleurs dans tout cela ?
Dans ce contexte, une question se pose : les gazouilleurs pourront-ils utiliser, sur les réseaux sociaux, un hashtag associé à un autre mot si ce dernier est déposé en tant que marque ? Avant toute chose, peut-on s’approprier le hashtag par le biais d’une marque, et dans ce cas, quelles seraient les règles d’utilisation de ce symbole par les internautes ?
A notre sens, le symbole #, par sa simplicité mais également en raison de son usage devenu purement usuel pour faire référence au mot qu’il précède, ne dispose que d’un caractère distinctif très faible (si ce n’est inexistant). La question de l’enregistrement d’une marque composé de ce signe suivi d’un autre terme dépendra alors principalement du caractère arbitraire dudit terme vis-à-vis des produits et services revendiqués par la marque.
Autrement dit, le caractère enregistrable et la force d’une marque étant fondamentalement lié à l’aspect arbitraire du signe déposé, et considérant le caractère usuel du symbole #, le droit véritable que confèrera un enregistrement, dépendra largement du caractère distinctif du terme suivant le hashtag.
Dès lors, la question de la pertinence et de l’opportunité de déposer une marque sur ce modèle, sachant que la protection accordée au symbole « «# » nous paraît très faible, se pose…
Mais les utilisateurs peuvent-ils utiliser librement le hashtag, en le faisant suivre de n’importe quelle dénomination ? La question doit être envisagée sous deux aspects.
Premièrement, il est toujours possible d’utiliser le nom d’une marque, a fortiori également précédé d’un hashtag, en dehors de la vie des affaires. Les marques étant des signes distinctifs permettant de créer un lien entre des produits et services et une entité économique, il est bien naturel de pouvoir utiliser la marque pour se référer à ces entités. Après tout, comment évoquer les derniers yaourts consommés sans faire référence à leur marque ?
La seconde question, est celle de l’utilisation d’une marque enregistrée portant sur un signe constitué du symbole # suivi d’un terme. Ici, la réponse sera spécifique à chaque cas puisqu’en réalité, hashtag ou non, la question sera celle de l’existence ou non d’un risque de confusion pour les consommateurs.
Certes le hashtag est devenu un outil de communication incontournable et est d’ailleurs largement utilisé par les entreprises comme tel. Pour autant, tenter de s’approprier ce nouveau mode d’expression par le biais d’un droit de marque n’apparait pas très pertinent. Une question similaire avait déjà vu le jour lors de l’apparition de l’arobase @. Nombreux furent ceux qui pensèrent alors pouvoir se réserver l’usage d’un signe de plus en plus nécessaire. La question s’est vue tranchée par la réalité du monde numérique. Nul doute que celle du hashtag le sera aussi et que les interrogations sur le dépôt de ce signe à titre de marque disparaitront aussi vite qu’elles sont venues.