Nouvelle pénalité sociale apprentissage : "Je t’aime… Moi non plus"

Les rapports qu’entretiennent les pouvoirs publics avec l’apprentissage ressemblent étonnamment aux relations mouvementées d’un couple vieillissant.

Au départ, c'est le coup de foudre : "De l'avis unanime, l'apprentissage apporte une réponse très adaptée, d'une part, au besoin de qualification puis d'insertion professionnelle des jeunes, d'autre part, à la demande des entreprises de recruter des salariés qualifiés et rapidement employables" (Exposé des motifs, loi n° 2005-32 du 18 janvier 2005 de programmation pour la cohésion sociale). Au fil des mois, il faut raviver la flamme ! "Afin d'inciter les entreprises à embaucher des apprentis, les pouvoirs publics ont décidé d'instaurer un crédit d'impôt" (Rapport d'information AN, n°2752, sur la mise en application de la loi n° 2005-32 du 18 janvier 2005 de programmation pour la cohésion sociale, 13 décembre 2005).
Puis surviennent les doutes. Le consensus cède le pas au compromis : "C'est d'abord l'artisanat, ensuite les petites et moyennes entreprises, dont le "taux d'engagement" est d'environ 3,80 % des effectifs, qui concourent aujourd'hui à la formation en alternance. Au-delà de deux cent cinquante salariés, le taux d'engagement est de 0,50 % en moyenne ; il nous paraît donc important de mobiliser les grandes entreprises de notre pays afin qu'elles participent à la montée en charge de la formation en alternance, qu'il s'agisse de contrats d'apprentissage ou de contrats de professionnalisation" (Gérard Larcher, 1er mars 2006, débat au Sénat sur la loi du 31 mars 2006).
Le thème de l'apprentissage traverse donc aujourd'hui une phase d'"ajustement". Le Chef de l'État, le Premier ministre et leur ministre du Travail ont annoncé une série de réformes, guidées par la priorisation de l'emploi des jeunes. Pour y parvenir, ils ont indiqué qu'ils recourraient aux pénalités sociales, renforçant des sanctions financières aux entreprises qui n'emploieraient pas suffisamment d'apprentis. Toutefois, et pour la première fois depuis trois ans, le Gouvernement a aussi reconnu les limites du recours aux pénalités sociales en annonçant la création d'un dispositif incitatif sur le modèle des politiques mises en oeuvre de 1993 à 2007 que l'on pouvait croire surannées. Sous couvert de réforme en matière d'apprentissage, il nous est permis d'entrevoir un affaiblissement du dogme de la "politique du bâton", la pénalité sociale apprentissage mêlant, à la manière d'un équilibriste, séduction et punition.


D'une pénalité "binaire" à une pénalité par "paliers"

Une sanction financière renforcée
Après l'emploi des salariés en situation de handicap, des seniors, et l'égalité de traitement professionnel entre les hommes et les femmes, ce sont donc les jeunes qui redeviennent une priorité pour les pouvoirs publics. Afin d'obliger les entreprises à s'engager, aux côtés de l'État, dans la lutte contre le chômage des jeunes, le Gouvernement a, décidé de recourir aux pénalités sociales, un instrument qu'il affectionne particulièrement. Celles-ci consistent à sanctionner financièrement les entreprises qui ne s'engagent pas en faveur d'une valeur sociétale désignée comme telle par les pouvoirs publics.
Le renforcement de la pénalité sociale apprentissage s'inscrit dans un dispositif complexe, lequel imposait déjà un quota de 3 % d'alternants dans les entreprises de plus de 250 salariés. Dans ce dispositif, seules les entreprises ne respectant pas ce quota étaient redevables de la pénalité dénommée  "Contribution supplémentaire à l'apprentissage", instituée au profit du Fonds national de développement et de modernisation de l'apprentissage (FNDMA) et égale à 0,1 % de la masse salariale de l'entreprise.
Les nouvelles règles du jeu annoncées par le chef de l'État seront plus contraignantes. En premier lieu, le quota serait relevé de 3 à 4 % d'alternants dans les entreprises de plus de 250 salariés. Ensuite, le montant de la nouvelle pénalité sociale apprentissage serait augmenté et varierait en fonction de la taille des entreprises et du quota réellement atteint. Sous ce rapport, la pénalité de 0,1 % passerait à 0,2 % pour les entreprises de 250 à 1999 salariés et à 0,3 % dans les entreprises de 2000 salariés et plus.

Obligation de résultat et modulation par paliers
Afin d'en tempérer le poids financier, les pouvoirs publics semblent vouloir se référer au régime juridique des pénalités sociales de troisième génération, qui prévoyait une modulation de la sanction financière en fonction des "efforts constatés". La pénalité serait ainsi "progressive". Mais la progressivité serait assise sur un système inédit de paliers. Le taux de 0,2 % (0,3 % pour les entreprises de 2000 salariés et plus) ne s'appliquerait, a priori, qu'aux entreprises employant moins de 1 % d'alternants. Celles employant de 1 % à 3 % de jeunes en apprentissage se verraient infliger une pénalité plus douce fixée à 0,1 %. Quant à celles qui atteindraient le quota de 3 à 3,99 % - c'est-à-dire les entreprises qui aujourd'hui se conforment aux exigences du dispositif - elles se verraient appliquer une pénalité résiduelle de 0,05 %.
Le Gouvernement n'entend donc laisser aucune marge de manoeuvre aux entreprises sur la question des jeunes. La nouvelle pénalité sociale les astreindra à une obligation de résultat (4 % des effectifs), à la différence des précédentes réformes (seniors & femmes) pour lesquels des dispositifs plus souples, reposant sur des objectifs chiffrés identifiables, avaient été instaurés. Le quota des jeunes apprentis relance ainsi le débat sur l''Affirmative Action" et de sa compatibilité avec le droit positif français et les règles de droit communautaire. Nous nous contenterons de rappeler que La Cour de justice de l'Union européenne a décidé qu'il incombe à toute juridiction nationale de veiller au respect du principe de non-discrimination en fonction de l'âge "en laissant au besoin inappliquée toute disposition contraire de la réglementation nationale, indépendamment de l'exercice de la faculté dont elle dispose, dans les cas visés à l'article 267, deuxième alinéa, TFUE, d'interroger la Cour de justice de l'Union européenne à titre préjudiciel sur l'interprétation de ce principe" (CJUE, 19 janv 2010, Affaire C-555/07).
Or, en instaurant un "quota" de jeunes dans les entreprises françaises, le Gouvernement enjoindrait les entreprises - selon les termes de l'article L. 6222-1 du Code du Travail - à recruter 4 % de leur effectif sur des critères d'âge, étant entendu que les apprentis doivent être âgés de 16 à 25 ans (sauf dérogations mentionnées à l'article L. 6222-2 du Code du Travail). Il y aura donc, de facto, dans les recrutements, l'obligation pour les employeurs d'instaurer une discrimination en fonction de l'âge (ce qui n'est pas le cas des seniors car seuls des "objectifs chiffrés" ont été imposés aux entreprises via la production d'un plan d'action ou d'un accord).

Le retour des bonus et des exonérations de charges

Afin de contrebalancer l'augmentation du quota des jeunes en apprentissage et surtout, de sensibiliser les entreprises de moins de 250 salariés à cet enjeu sociétal, les pouvoirs publics ont annoncé le recours à deux mesures distinctes en fonction de la taille des entreprises : des "bonus" et des "exonérations de charges sociales".

Le "leurre" des incitations en direction des entreprises de plus de 250 salariés
Les entreprises de plus de 250 salariés pourraient bénéficier d'un bonus de 400 € par contrat et par an pour toutes les embauches d'apprentis réalisées au-delà du quota de 4 % et dans la limite du quota de 6 %. Sans vouloir être pessimiste nous rappellerons toutefois que les sénateurs avaient relevé lors des débats sur la loi du 31 mars 2006, que les entreprises de plus de 250 salariés comptaient, en moyenne, 0,50 % d'apprentis dans leurs effectifs. Sous ce rapport, les entreprises de plus de 250 salariés, en mesure de pouvoir bénéficier du bonus de 400 € par contrat et par an ne seront pas légion. L'on peut légitimement se poser la question de la pertinence de ce seuil. Moins que d'être incitatif, il pourrait se révéler "décourageant" car beaucoup trop difficile à atteindre. Cette incitation financière trop faible dont l'accession ne paraît que trop éloignée pourrait, au contraire, se révéler contre-productive au sein des entreprises de plus de 250 salariés.

Des incitations simples et efficaces pour les entreprises de moins de 250 salariés
Dans ces entreprises, les quotas d'apprentis ne sont pas applicables et pour cause. Comme nous l'avons évoqué précédemment, le taux d'engagement moyen y atteint quasiment 4 % des effectifs. Pourtant, les pouvoirs publics semblent vouloir séduire les TPE-PME afin qu'elles augmentent leurs effectifs de jeunes. Pour ce faire, un système aussi simple qu'efficace a été annoncé par le Chef de l'État : une exonération totale de charges sociales pendant 6 mois pour toute embauche supplémentaire d'un jeune de moins de 26 ans en contrat d'apprentissage ou de professionnalisation. Haro sur les procédures bureaucratiques : les exonérations pourront être appliquées sans autre formalité par les entreprises.
En instaurant deux systèmes incitatifs distincts en direction de deux groupes d'entreprises, il sera prochainement plus aisé de détecter la mesure la plus efficiente. A première vue, le système visant les entreprises de plus de 250 salariés semble un leurre inatteignable instauré dans le seul but de faciliter l'acceptation d'une augmentation des quotas "jeunes" et de la "pénalité sociale apprentissage". On ne peut que regretter que les pouvoirs publics n'aient pas dupliqué ce système aussi simple qu'efficace en direction de toutes les entreprises.
D'un point de vue macro, le recours de plus en plus fréquent aux pénalités sociales semble démontrer les limites d'une politique exclusivement pragmatique et ponctuelle en matière d'emploi. Après les handicapés, les seniors et les femmes, on aurait pu souhaiter de la part des  pouvoirs publics des mesures moins "court termistes" ne remettant pas sans cesse en question la "gestion prévisionnelle des emplois et des compétences", et la définition d'une position dogmatique sur la question de l'emploi et de l'égalité des chances. Dans ce climat d'instabilité juridique, les entreprises ainsi contraintes peinent à donner du sens à ces réformes. Les enjeux sociétaux sous-tendus, aussi louables et fondamentaux soient-ils, ne peuvent en réalité qu'être approchés sans jamais n'être embrassés. A la manière de Serge Gainsbourg et de Jane Birkin, lorsque les pouvoirs publics disent aux jeunes, aux femmes, aux seniors ou aux handicapés qu'ils les aiment,  les entreprises sont contraintes de leur répondre... qu'elles non plus...

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