Vers la fin de l’interdiction de la revente à perte en France ?

La revente à perte, interdite en France, est un concept franco-français. Cette mesure législative provoque l'étonnement des états voisins, et occupe les réflexions de l'Union Européenne.

Un des principes immuables du droit commercial français vient de connaitre son premier revers à la suite de l’ordonnance rendue par le CJUE le 7 mars 2013. La CJUE s’est en effet prononcée dans le cadre de la question préjudicielle suivante qui lui avait été posée par les juridictions belges : « L’article 101 de la LPPC [note : article similaire à l’article L442-2 du Code de commerce français visant à interdire la revente à perte] qui vise notamment à protéger les intérêts des consommateurs (…) est-il contraire à la directive (sur les pratiques commerciales déloyales) dès lors qu’il interdit la vente à perte, alors que cette directive n’interdit apparemment pas une telle pratique et qu’il se peut que les dispositions de la loi belge soient plus strictes que celles de ladite directive, ce qu’interdit l’article 4 de (celle-ci) ? ».

Pour mémoire, la directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 dont il s’agit est relative aux pratiques commerciales déloyales. Elle est d’harmonisation totale et interdit ainsi aux Etats membres d’adopter des règles nationales plus restrictives que celles qu’elle édicte.
En l’occurrence, la question posée à la Cour de Justice de l'Union Européenne (CJUE) était celle de savoir si la revente à perte, sous réserve de constituer une pratique commerciale au sens de la directive, devait faire l’objet d’une appréciation au cas par cas afin de définir son caractère le cas échéant déloyal puisqu’elle n’est pas interdite par principe au titre de cette directive.

1. La revente à perte ou l’offre de revente à perte constitue une pratique commerciale au sens de la directive. Selon la CJUE, il s’agit de pratiques commerciales dans la mesure où la revente à perte et/ou l’offre de revente à perte ont pour objectif d’attirer les consommateurs dans les locaux d’un commerçant et de les inciter à acheter des produits.
2. Rappelant que la revente à perte n’est pas constitutive d’une pratique commerciale interdite par nature au sens de la directive, la CJUE précise qu’une telle pratique ne peut être considérée comme déloyale que si elle présente, au cas par cas, un caractère déloyal au sens des articles 5 à 9 de la directive, à savoir une pratique qui (i) est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et (ii) altère ou est susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur moyen par rapport au produit.
En conséquence, la CJUE considère qu’une disposition nationale, telle que celle analysée dans cette affaire, et qui prévoit une interdiction générale d’offrir à la vente ou de vendre des produits à perte est contraire à la directive pour autant que cette disposition nationale poursuit des finalités tenant à la protection des consommateurs.

Quel impact sur le droit français ?

Sauf à ce que le législateur intervienne pour clarifier le droit français en la matière, comme cela fut le cas en matière de ventes à primes, vente subordonnées ou loteries, il reste à notre sens une certaine insécurité juridique quant à l’étendue de l’impact de la décision de la CJUE. Certes, ceci peut entrainer de l’audace et une certaine innovation de la part des acteurs du marché, mais dans ce cas, il est fort à parier que les tribunaux français devront se prononcer sur le fait de savoir si, conformément à la position prise par la CJUE, une pratique de revente à perte constitue dans le cas concerné une pratique commerciale déloyale sous réserve d’avoir déterminé au préalable si la législation prohibant la revente à perte en France a vocation à protéger les consommateurs ou les commerçants.