Rien ne va plus dans l'ouverture des marchés en ligne
Alors que la libéralisation des jeux et paris en ligne paraissait inéluctable, de nombreux rebondissements ont agrémenté le spectacle de la chute annoncée du monopole. L’arrêt de la CJCE du 8 septembre 2009 en fait partie.
Alors que les professionnels du secteur avaient misé sur une confirmation des jurisprudences Gambelli et Placanica, la CJCE a pris le parti opposé et infléchi sa jurisprudence en créant un cas d'espèce.
Les faits sont simples : Le Portugal connait une législation extrêmement similaire à celle de la France où les jeux de hasard, casinos et autres paris sportifs et hippiques sont monopoles d'Etat. Plus précisément, l'exploitation de ces jeux est concédée (depuis 1783) à la "Santa Casa da Misericórdia de Lisboa" qui détient un monopole sur le territoire lusitanien et sur Internet. La publicité pour des activités de hasard et/ou de paris illicites est évidemment interdite et pénalement sanctionnée.
La Santa Casa s'est vu confier des missions spécifiques dans les domaines relatifs à la protection de la famille, de la maternité et de l'enfance, à l'aide aux mineurs sans protection et en danger, à l'aide aux personnes âgées, aux situations sociales de grave carence ainsi qu'aux prestations de soins de santé primaires et spécialisées.
Probablement enhardie par la récente jurisprudence de la CJCE, la Ligue de football portugaise a signé avec Bwin, le 18 août 2005, un partenariat par lequel le nom de la Liga devenait "la Bwin Liga", les équipements arboraient le sigle Bwin et des publicités de Bwin étaient affichées.
La Santa Casa a poursuivi la Liga et Bwin devant les tribunaux pénaux qui, comprenant que le vent tournait, ont préféré demander, le 13 février 2008, à la CJCE son avis.
Bwin a soutenu que l'article 49 du Traité CE (portant sur la liberté de prestations de service) s'applique aux jeux et paris en ligne. Or, l'article 49 exige la suppression de toute restriction à la libre prestation des services. De son côté, la Santa Casa a justifié la restriction à la libre prestation de services en soutenant que l'objectif principal poursuivi par la réglementation nationale est la lutte contre la criminalité, plus spécifiquement la protection des consommateurs de jeux de hasard contre des fraudes commises par les opérateurs.
La Cour a relevé que l'organisation et le fonctionnement de Santa Casa sont régis par des considérations et des exigences visant la poursuite d'objectifs d'intérêt public et permettent de canaliser l'exploitation de ces jeux dans un circuit contrôlé et protéger les consommateurs contre des fraudes commises par des opérateurs. De plus (et presque contre l'esprit de l'article 49), la Cour admet que la localisation physique d'un opérateur de jeux et paris en ligne dans un autre Etat de l'UE pouvait participer à la justification de la restriction dans la mesure où le fait qu'il soit soumis à des contrôles dans un autre pays ne saurait être "considéré comme une garantie suffisante de protection des consommateurs nationaux contre les risques de fraude et de criminalité".
La Cour conclut ainsi qu'en l'espèce, l'article 49 CE ne s'oppose pas à une réglementation d'un État membre qui interdit à des opérateurs établis dans d'autres États membres, où ils fournissent légalement des services analogues, de proposer des jeux de hasard par l'Internet sur le territoire dudit État membre.
Cet arrêt est d'autant plus surprenant que le débat en Europe (et pas seulement en France) portait sur une plus grande libéralisation du marché et l'intégration d'offres (telles que le betting exchange, les casinos en ligne ou le pari communautaire aujourd'hui interdits) dans le champ de la libéralisation.
Pour notre part, nous considérons que les faits à cet arrêt justifient la décision finale. En effet, si la Grande Chambre de la CJCE donne la possibilité aux Etats de réglementer les jeux sans injonction d'ouverture du marché, les faits précis de l'affaire nous semblaient trop spécifiques pour qu'une autre décision soit rendue :
- Bwin et la Liga ont ouvertement violé la loi en espérant simplement une tolérance (c'est précisément le mot) de la part des autorités, ou une possibilité de négociation, du fait de l'ouverture du marché partout dans l'UE sur pression de la Commission ;
- La Santa Casa a vraiment un objet purement et totalement social, mettant presque cette institution au rang des oeuvres caritatives, ce qui n'est pas le cas d'autres institutions telles que la Française des Jeux. Or, comme le souligne la CJCE au point 57, "la réglementation des jeux de hasard fait partie des domaines dans lesquels des divergences considérables d'ordre moral, religieux et culturel existent entre les États membres". Le cas centenaire de la Santa Casa et l'attachement des Portugais à cette institution n'est absolument pas transposable à d'autres pays, la solution juridique finale étant ainsi sans portée pour les autres pays ;
- Enfin, Bwin n'a pas d'établissement au Portugal, ce qui semble avoir également pesé dans la base de la justice communautaire.
De plus, d'un point de vue strictement juridique, la considération 69 selon laquelle "un État membre est donc en droit de considérer que le seul fait qu'un opérateur tel que Bwin propose légalement des services relevant de ce secteur par l'Internet dans un autre État membre, où il est établi et où il est en principe déjà soumis à des conditions légales et à des contrôles de la part des autorités compétentes de ce dernier État, ne saurait être considéré comme une garantie suffisante de protection des consommateurs nationaux contre les risques de fraude et de criminalité, eu égard aux difficultés susceptibles d'être rencontrées, dans un tel contexte, par les autorités de l'État membre d'établissement pour évaluer les qualités et la probité professionnelles des opérateurs" nous semble totalement contraire à l'esprit et la lettre de l'article 49 du Traité CE.
Nous pensons en conséquence que cet arrêt est un cas d'espèce qui ne saurait annoncer un coup d'arrêt à la politique communautaire de libéralisation du marché.