La déraison du Droit des réseaux sociaux

En 1993, un dessin célèbre représentait un chien devant un ordinateur confiant au canidé à ses côtés: « Sur le Net, personne ne sait que tu es un chien ». La version 2012 serait: « personne ne le sait, mais les amis de ton réseau social connaissent la marque de ta pâtée préférée ». 

Le livre de Ludovic Pailler (Les réseaux sociaux et le respect du droit à la vie privée, éd. Larcier, 2012) qui confronte réseaux sociaux et respect de la vie privée vient combler un manque car, en dépit de l'ampleur du phénomène, ce sentier n'a que peu été exploré par les juristes. Une jurisprudence pour l'heure embryonnaire ne les y a sans douter guère incités, et c'est pourquoi il faut saluer les quelques défricheurs qui ne redoutent pas les sables mouvants ni l'analyse prospective. L'auteur prend le parti de multiplier les pistes pour cerner d'un peu plus près les contours de « l'exposition de soi comme technique relationnelle », et les multiples dimensions du droit des réseaux sociaux, en concentrant son attention sur Facebook.
Tâche d'autant plus délicate en vérité que le droit à la vie privée est une notion à contenu variable précisée par la CEDH au fil des affaires. Partant, Ludovic Pailler se livre à son examen sous un double prisme. D'une part, la « vie privée personnelle » considérée de manière traditionnelle comme le « cercle de l'intime ».
D'autre part, la « vie privée sociale », formule du Professeur Marguénaud, qui renvoie à sa dimension sociale au-delà de la « sphère personnelle ». Elle se comprend comme le « droit pour l'individu de nouer et développer des relations avec ses semblables » (CEDH, Niemietz/Allemagne, 16 déc. 1992). Ludovic Pailler soutient la thèse selon laquelle la « vie privée sociale » est adaptée au réseau social qui en retour la met à l'épreuve. Mais cette « convergence » se réaliserait au détriment de la « vie privée personnelle » qui, de son côté, entretient avec le réseau social un rapport « antagoniste » : intimité surexposée, confidentialité mal assurée, usurpations d'identité et de « profils » dont un juge français a déjà été saisi, redivulgation d'informations dans un cercle plus large, etc. 
Au volet « social » de la vie privée répond le droit à une inscription effective qui n'est toutefois garantie ni par la loi ni par la jurisprudence. Son versant négatif, celui de ne pas s'inscrire, pourrait trouver un fondement dans un droit de ne pas nouer de relations avec ses semblables (CEDH, Musico/Italie, 13 nov. 2007). Reste à mettre ce principe au feu de la pratique en considération de la pression sociale et des contraintes professionnelles.
Ceci posé, déboule une avalanche de questions qui sont autant de difficultés. Elles tiennent à la manifestation du consentement aux conditions d'utilisation, au caractère abusif de nombreuses clauses parmi lesquelles la faculté de résiliation unilatérale du réseau, au refus de l'anonymat ou à tout le moins d'une certaine confidentialité par l'usage d'un pseudonyme, à la difficulté d'appliquer la loi française ...
L'auteur plaide notamment pour une « sociability by design » par analogie avec la privacy by design, c'est-à-dire une prise en compte du droit à la « vie privée sociale » par les fonctionnalités du réseau. Mais il y a loin de la coupe aux lèvres. Il n'est que d'évoquer les paramètres par défaut qui maximisent les atteintes et laissent l'utilisateur aux prises avec des réglages complexes, et parfois aléatoires, pour fixer le seuil de divulgation et déterminer l'étendue des relations autorisées (les « amis d'amis » qui tous ne vous veulent pas du bien). Et il aurait encore fallu rappeler que ce sont surtout et principalement les algorithmes qui, érigés en normes, déterminent les principes de régulation et fixent les « règles du jeu ».
Transparence de l'information, effectivité du droit, sécurité juridique... Autant de vœux pieux qui pour l'heure vont droit au « tout à l'ego ». 

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