Quels sont les apports du dispositif de rupture conventionnelle ?
Le nouveau dispositif de rupture conventionnelle emporte les conséquences indemnitaires suivantes :

- le salarié doit percevoir une indemnité minimale équivalente à l'indemnité légale de licenciement, dont le régime fiscal et social est celui des sommes versées à l'occasion de la rupture du contrat de travail.

- le salarié peut bénéficier de l'assurance-chômage. En principe, seuls ont accès à l'assurance-chômage les « travailleurs involontairement privés d'emploi », ce qui n'est pas le cas des salariés dont le contrat est rompu d'un commun accord. Par exception à ce principe, les salariés dont le contrat de travail est rompu en vertu des nouvelles dispositions du Code du travail peuvent bénéficier de l'assurance-chômage (articles L.5421-1 et L.5422-1 du Code du travail).

Quel est son  champ d'application ?

Tous les salariés peuvent bénéficier d'une rupture conventionnelle de leur contrat de travail, y compris ceux bénéficiant de la protection contre le licenciement des articles L.2411-1 et L.2411-2 du Code du travail. Toutefois, pour ces derniers, la procédure de demande d'autorisation de rupture de leur contrat de travail devra être sollicitée auprès de l'Inspecteur du travail et la rupture conventionnelle ne pourra intervenir que le lendemain du jour de l'autorisation.

Quelle est la procédure à respecter ?

L'article L.1237-11 du Code du travail impose que la convention de rupture d'un commun accord soit écrite, signée par les parties au contrat et ait été précédée d'une procédure destinée à garantir la conclusion de cette convention de manière libre et éclairée. Cette procédure est la suivante :

- un ou plusieurs entretiens doivent se tenir, au cours desquels le salarié peut se faire assister, dans les mêmes conditions que celles prévues pour l'entretien préalable à un licenciement. L'employeur peut se faire assister si et seulement si le salarié l'informe qu'il va l'être. L'employeur doit alors en informer le salarié et peut être assisté soit par une personne appartenant au personnel de l'entreprise, soit, dans les entreprises de moins de 50 salariés, par une personne appartenant à son organisation syndicale ou par un autre employeur relevant de la même branche d'activité.

- la convention de rupture doit mentionner le montant de l'indemnité de rupture spécifique ainsi que la date de rupture du contrat de travail, qui ne pourra pas être fixée avant le lendemain du jour de l'homologation. L'administration a intégré la convention de rupture au modèle de demande d'homologation. Ce formulaire doit être rempli en 3 exemplaires, 1 exemplaire revenant à chacune des parties, le 3ème étant destiné à l'Administration aux fins d'homologation.

- chacune des parties dispose d'un délai de 15 jours calendaires, à compter de la signature de la convention, pour exercer son droit de rétractation, par lettre adressée par tout moyen. L'essentiel est de pouvoir prouver l'exercice de ce droit dans le délai imparti. En pratique, il est conseillé de se rétracter par lettre recommandée avec avis de réception.

- l'homologation de la convention par l'autorité administrative est une condition de validité de la convention. À l'expiration du délai de rétractation, la partie la plus diligente adresse une demande d'homologation au Directeur Départemental du Travail, de l'Emploi et de la Formation Professionnelle dont relève l'établissement où est employé le salarié, à laquelle est joint un exemplaire de la convention.

À réception de cette demande, l'Administration dispose d'un délai d'instruction de 15 jours ouvrables durant lequel le respect des conditions légales de conclusion de la convention est vérifié. Par ailleurs, l'Administration vérifie que les consentements des parties n'ont pas été viciés, par erreur, dol ou violence. À l'issue de ce délai, et en l'absence de réponse de l'Administration, l'homologation est réputée acquise.

Quel est le contrôle judiciaire de la rupture conventionnelle ?

Une fois la convention homologuée, expressément ou tacitement, le Conseil de Prud'hommes est seul compétent pour connaître de toutes contestations liées à cette rupture. Il est donc compétent pour apprécier la régularité de la convention de rupture d'un commun accord, mais également l'homologation ou le refus d'homologation opposé par l'autorité administrative. Un tel recours contentieux doit être porté devant le Conseil de Prud'hommes dans les 12 mois de la date d'homologation de la convention.

Quel est le sort fiscal et social des indemnités de rupture ?

Lorsque le salarié n'est pas en droit de bénéficier d'une pension de retraite d'un régime légalement obligatoire, les indemnités de rupture conventionnelle sont exonérées d'impôt sur le revenu et de cotisations sociales dans la limite :

- soit de deux fois le montant de la rémunération annuelle brute perçue par le salarié au cours de l'année civile précédant la rupture de son contrat de travail, ou 50 % du montant de l'indemnité si ce seuil est supérieur, dans la limite de six fois le plafond annuel de sécurité sociale en vigueur à la date de versement des indemnités,

- soit du montant de l'indemnité de licenciement prévue par la convention collective de branche, par l'accord professionnel ou interprofessionnel ou, à défaut, par la loi.

Comment la rupture conventionnelle est elle sécurisée ?

La procédure de conclusion de la convention de rupture fait l'objet de plusieurs contrôles, par l'Administration, puis par le juge judiciaire. L'administration vérifie le respect de la procédure et l'intégrité du consentement donné. Quant au juge judiciaire, il conserve ses "pleins pouvoirs" d'appréciation à l'égard de la convention de rupture et de son homologation : même si la convention est homologuée, le juge peut contrôler le respect de la procédure et apprécier l'intégrité des consentements donnés, point fondamental. Il est souhaitable que le salarié soit assisté, lors du ou des entretiens visés par la loi, ce qui est une garantie de l'intégrité de son consentement.

Toutefois, si l'assistance du salarié peut permettre de limiter le risque d'annulation de la convention pour vice du consentement, un autre risque pourrait menacer la rupture conventionnelle, dans le cas où aucun accord ne serait trouvé avec le salarié, par exemple concernant le montant de l'indemnité. Dans ce cas, la rupture amiable aura échoué et le salarié demeurera en fonction, ce qui en pratique pourrait ne pas pouvoir perdurer, surtout lorsque ce mode de rupture a été envisagé comme alternative au licenciement. En cas de licenciement postérieur, le salarié sera en mesure de démontrer que, dans un premier temps, une rupture amiable non fondée sur une cause réelle et sérieuse (puisqu'il s'agit d'une rupture amiable) lui a été proposée et que, dans un second temps seulement, son contrat de travail a été rompu unilatéralement et de manière motivée par l'employeur.

Dans un tel cas, le salarié pourra être tenté de soutenir qu'à quelques jours d'intervalle, une cause réelle et sérieuse de licenciement est "apparue", alors qu'une rupture amiable lui avait été initialement proposée. Pire encore, le salarié pourrait soutenir que c'est précisément son refus de signer une convention de rupture d'un commun accord qui a fondé son licenciement, cette circonstance n'en constituant évidemment pas une cause réelle et sérieuse. Sans préjudice de la démonstration de l'existence d'une cause réelle et sérieuse, le risque qu'un Conseil de Prud'hommes juge le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse nous semble être significatif dans une telle situation.

Toutefois, ce dispositif étant très récent, nous ne disposons pas du recul nécessaire pour évaluer le risque en la matière. Il nous semble donc que ce mode de rupture, s'il est provoqué par l'employeur seul et qu'il échoue, peut être risqué. En revanche, si la rupture conventionnelle est demandée par le salarié (et par écrit de préférence), cette dernière serait plus sécurisée.

* NDLR : télécharger le modèle du formulaire, disponible sur le site du ministère du Travail

Cet article a été co-rédigé par Valérie Dubaile, avocat associé, et Pierre André, avocat chez FFW.