Faut il ou non modérer les contenus sur le Web ?

La question de savoir qui est responsable juridiquement vis-à-vis des contenus d'utilisateurs publiés sur des sites Web 2.0 est régulièrement posée, d’autant que les atteintes à l’ordre public ou aux droits des tiers sont bien une réalité.

La modération a priori, c'est-à-dire avant publication, est une solution tendant à limiter considérablement le risque juridique. Pourtant, il existe des croyances ancrées dans le marché, selon lesquelles la modération créerait une situation juridique pour l'éditeur ou l'hébergeur du service ou du site, qui lui serait préjudiciable. Cette croyance est manifestement tirée d'une analyse erronée de la loi aujourd'hui applicable aux services et sites destinés au marché français, donc soumis à la Loi française.

Voyons quelles sont ces arguments, leurs fondements légaux et procédons à leur analyse.

La base légale de la responsabilité des contenus en ligne est large et multiple mais le texte principal sur lequel s'échinent les plaideurs devant les Tribunaux est la Loi pour la confiance dans l'économie numérique du 21 Juin 2004[1] dite LCEN, transposition d'une directive dite sur le commerce électronique du 8 Juin 2000[2].

Deux interprétations de ces textes semblent avoir forgé l'opinion selon laquelle la modération a priori est nocive aux intérêts des éditeurs ou hébergeurs de contenus en ligne.

La première croyance ressort de l'article 6 I.2 et 3 de la LCEN. La LCEN a créé un régime de responsabilité atténué à ceux que l'on nomme dans le langage commun les fournisseurs d'accès Internet et les hébergeurs[3]. Ce régime de responsabilité est plébiscité par tous les « offreurs » de services en ligne, sites d'information pour les commentaires postés ou les échanges dans les forums publics, sites de commerce électronique pour des annonces postées, des commentaires, blogs, réseaux sociaux etc.

En effet, aux termes de ce régime de l'hébergeur, la personne qui se prétend victime de contenus illicites devra préalablement prouver, pour engager sa responsabilité, que l'hébergeur avait « effectivement connaissance » des contenus illicites, et qu'en ayant eu connaissance, il n'a pas « agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l'accès impossible ». A l'inverse, si ces sociétés ne sont pas reconnues hébergeur, leur responsabilité pourra être engagée par la même victime, directement et par le seul constat de la présence de ces contenus sur les services ou sites offerts.
La Loi fait entrer dans la catégorie des hébergeurs, des personnes qui sont dans les « fonctions » d'héberger, lesquelles ne sont pas forcément les hébergeurs d'un point de vue technique. Ainsi, et à titre d'exemples, Lci ou Le Monde peuvent revendiquer le statut d'hébergeurs pour des commentaires publiés sur leurs sites, eBay pourrait se prétendre hébergeur des annonces publiées, les employeurs hébergeurs des contenus de leurs employés, les parents, des contenus de leurs enfants etc. .... Les juges ont tendance à leur accorder un tel statut dès l'instant qu'ils ne sont pas évidemment intervenus dans la création et l'édition des contenus, qu'ils ont publié ces contenus de manière automatisée et qu'ils ont conservé un rôle passif.

La première croyance erronée est donc de penser que parce qu'on modère a priori, c'est donc qu'on aura eu forcément connaissance des contenus publiés et que dès lors il suffira à la personne se prétendant victime d'un contenu publié de faire constater la présence du contenu en litige pour obtenir ensuite la condamnation de l'hébergeur.

Cette croyance est erronée. La Loi exige que soit prouvée la connaissance du contenu illicite en question, alors que la modération est un mécanisme de contrôle préalable général. Modérer de manière générale, ne signifie pas que ce contenu-ci a été connu de l'hébergeur, sauf à ce que chaque message publié soit certifié comme ayant été modéré avant publication par le service ou le site, ce qui n'a pas de sens car il ne saurait y avoir d'obligation de résultat dans ce domaine. Et même à supposer le message connu, la loi exige que ce soit le caractère illicite qui ait été connu de l'hébergeur. Or, dans sa Décision du 10 Juin 2004[4], le Conseil Constitutionnel a réaffirmé que l'esprit du texte commandait que le caractère illicite s'entende comme « manifestement illicite », entendant ainsi qu'un caractère « simplement » illicite ne pouvait générer de responsabilité.

La seconde croyance est fondée sur le même texte mais un autre alinéa, en l'occurrence 7, qui précise que les hébergeurs « ne sont pas soumis[es] à une obligation générale de surveiller les informations [qu'ils] stockent, ni à une obligation générale de rechercher des faits ou des circonstances révélant des activités illicites. » D'aucun ont pu déduire de ce texte, que la modération a priori leur ferait alors perdre le bénéfice du statut juridique d'hébergeur et de son régime de responsabilité particulier. Leur raisonnement est le suivant : puisqu'en tant qu'hébergeur, la loi ne me crée aucune obligation de surveillance, m'imposer une modération a priori, me fera alors sortir du statut d'hébergeur.

Cette croyance est là encore tout à fait erronée. Aucune condition négative de ce type (pas d'obligation de surveillance)  n'est posée par la loi ni par la jurisprudence pour bénéficier du statut d'hébergeur. En raisonnant par l'absurde, pour bénéficier du statut d'hébergeur, il faudrait mettre l'infrastructure à disposition pour se désintéresser de son usage. L'inverse d'une attitude citoyenne. La Loi n'a simplement pas souhaité créer l'obligation positive de surveiller car elle était consciente, au stade de développement de l'internet en 2004, qu'une telle charge obligatoire générerait une charge économique qui barrerait la route du marché à quantité de petits hébergeurs. Pour autant, il serait audacieux de prétendre qu'elle a interdit la modération aux hébergeurs.

La modération a priori n'est donc pas sanctionnée par la loi comme certains le croient.

Tout au contraire, il est de l'intérêt des entreprises offrant des services 2.0 sur l'Internet de recourir à ces services au regard des responsabilités qu'ils encourent et dès l'instant où la modération se limitera aux aspects illégaux des contenus mis en ligne.

D'une part, c'est une mesure préventive efficace sur un plan juridique, si elle est exécutée par des professionnels de la modération car elle écarte de la communication publique des contenus susceptibles de générer la responsabilité juridique de celui qui les héberge ; d'autre part, par le recours à la modération a priori,  l'image du service en question s'en trouvera probablement renforcé si la règle du jeu est clairement annoncée par exemple dans des conditions générales d'utilisation du service, insérées dans un module d'inscription au service et devant être préalablement acceptées pour bénéficier dudit service ; enfin, il est de l'intérêt de la société en général de se dresser contre toute parole attentatoire à l'ordre public, notamment parole publique de haine dont on sait trop bien qu'elle peut mener demain à une action de haine.

La modération participe sans contestation possible à cet objectif. Il serait donc peut être utile pour propager cette pratique, que les tribunaux voire les autorités publiques, clarifient une bonne fois pour toute cette situation.

La tradition juridique française contemporaine a toujours admis que la parole publique s'exerçait librement, mais à l'intérieur d'une frontière limitée par l'ordre public et le droit des tiers. La loi sur la liberté de la presse du 29 Juillet 1881 encadre et garantit cette liberté d'expression.  La modération entre parfaitement dans ce cadre légal.